TAR Napoli 1458/2022 – Contratto Avvalimento: contenuti minimi. Circolare Ance Aies Salerno
Il TAR Napoli è ritornato sui contenuti minimi che un contratto di avvalimento operativo deve possedere per non incorrere in nullità ex art. 89 comma 1 del codice dei contratti.
I giudici hanno dapprima confermato come il contratto di avvalimento non soggiaccia a rigidi formalismi, specificando come il suo oggetto sia determinabile, come ricordato recentemente dal Consiglio di Stato Sez. V 20 Luglio 2021 n. 5464, anche per relationem.
La sentenza ha poi richiamato un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, in ultimo ribadito dal Consiglio di Stato sez. V 10 Gennaio 2022 n. 169, secondo cui sussiste differenza nel contenuto del contratto di avvalimento a seconda che lo stesso sia di “garanzia” ovvero “tecnico o operativo”.
In tale ultimo caso si riscontra l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, puntualmente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che l’ausiliaria deve porre a disposizione del concorrente.
Solo così infatti, secondo il pronunciamento del Consiglio di Stato, “sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, D.Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
In caso quindi di contratto di avvalimento cd “tecnico operativo”, ove cioè siano prestati i requisiti necessari a dimostrare la capacità del concorrente nell’eseguire le prestazioni, lo stesso deve prevedere “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”, dovendosi contemplare “da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti”.
Conseguentemente il TAR ha ritenuto la nullità del contratto di avvalimento, per violazione del disposto di cui all’art.89 comma 1 del codice dei contratto, quando lo stesso contiene unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, richiamando a riguardo precedenti pronunciamenti (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543– TarLazio, sez. III-quater, 11 novembre 2021 n. 11585), i quali hanno sancito che “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano”.
Per questo si evidenzia ancora una volta la necessità di operare una scrupolosa verifica del contratto di avvalimento da sottoscrivere, ancor più quando si è nella qualità di ausiliata, per non incorrere nell’esclusione dalla gara.