Tar Calabria, Avvalimento di garanzia: impossibilità di utilizzo requisiti ausiliaria per ottenimento punteggi offerta tecnica
Il TAR Calabria si esprime sull’avvalimento c.d. di garanzia e sulla sua validità ai fini del conseguimento di un punteggio tecnico più elevato.
Con il pronunciamento in allegato il TAR Calabria ha, in primo luogo, confermato l’indirizzo secondo cui nell’avvalimento di garanzia, il contratto debba essere chiaro e preciso, non potendo esprimere la misura della partecipazione dell’ausiliaria in modo generico e con l’utilizzo di formule di stile.
Dalla dichiarazione di questa ultima deve emergere “con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima” dovendo l’impresa ausiliaria, per l’effetto del contratto di avvalimento “diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse”.
Tale garanzia avviene nella misura in cui l’ausiliaria “attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante”.
Chiarito tale aspetto i giudici si sono poi soffermati sulla possibilità di assegnare un punteggio per attività svolte, non dal concorrente, ma dalla società ausiliaria.
Nel richiamare come l’avvalimento sia un “istituto utilizzabile esclusivamente per accedere alla gara, non anche per conseguire un punteggio più elevato per l’offerta tecnica (Consiglio di Stato, n. 1916/2020; Consiglio di Stato, n. 4785/2020)”, tale possibilità è stata esclusa, essendo da considerarsi illegittima l’eventuale assegnazione del punteggio che dovesse avvenire in violazione di tale principio.
Come determinato dalla Sentenza del CdS, in specie n.1916 del 17 marzo 2020, richiamata nel pronunciamento del TAR “L’estraneità dell’ausiliario all’impresa concorrente nella procedura di gara preclude che siano valutate le sue referenze; l’avvalimento serve solamente a consentire ad un’impresa di partecipare utilizzando in prestito i requisiti di altra impresa, non anche per conseguire un punteggio più elevato in relazione all’offerta tecnica”.
L’altra Sentenza del Cds, n. 4785 del 27 luglio 2020, ha inoltre conformemente specificato come, la posizione di una mandante e di un’ausiliaria, non possano essere equiparate rispetto all’assegnazione del punteggio, questo “in ragione della differenza sostanziale tra raggruppamento di imprese ed avvalimento; nel primo caso, l’operatore economico entra a fare parte di un raggruppamento con altre imprese assumendo la qualifica di concorrente, mentre, nel caso dell’avvalimento, l’ausiliario presta i servizi per il concorrente, non assumendo comunque tale ruolo”.
D’altronde è da ricordare come, l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza, derivi dallo stesso testo legislativo, in quanto, ai sensi dell’art. 89 comma 1 del Codice dei contratti, l’avvalimento serve per soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”, essendo quindi un istituto utilizzabile per la partecipazione alla gara, ma non già per ottenere l’assegnazione di punteggi relativi all’offerta tecnica