Quale è il rapporto tra Ausiliaria ed Ausiliata nel rapporto di Avvalimento?

Rispetto al quesito, sottoposto da una  associata, deve essere preliminarmente precisato come l’istituto dell’avvalimento sia regolato nell’art. 49 del codice dei contratti.
Per quanto qui interessa è da significare come il rapporto che si instaura tra ausiliaria ed ausiliata, abbia riflessi anche nei confronti dell’Amministrazione appaltante.
Infatti l’ausiliaria deve obbligarsi, con apposita menzione nel contratto, nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, essendo responsabile in solido con lo stesso rispetto alla stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
La prestazione che l’ausiliaria deve fornire è quindi per sua natura onerosa, coinvolgendo l’organizzazione imprenditoriale e le risorse disponibili.
Il contratto può quindi contemplare le rifusione delle conseguenti spese, ed un compenso per l’attività prestata.
Il possibile inadempimento rispetto a quanto concordato , non può dar luogo a risoluzione del contratto di avvalimento, così come “mutatis mutandis” l’eventuale inadempimento di una mandataria di un’ATI nei confronti di una mandante non può comportare la dichiarazione di risoluzione dell’ATI.
Osta infatti a riguardo, anche nel silenzio del citato art. 49 del codice, la responsabilità solidale assunta dall’ausiliaria nei confronti dell’Amministrazione Committente, anche se la stessa rimane estranea al rapporto tra ausiliata ed ente appaltante.
Neppure si può ipotizzare un intervento in surroga da parte dell’Amministrazione, ovvero sospensione dei pagamenti da disporsi rispetto all’ausiliata in quanto il rapporto ausiliaria/ausiliata, non rientra nelle tutele previste dall’art. 118 del codice dei contratti, per i subappaltatori, poi estese anche ai “fornitori”.
Tale rapporto, pur nella sua complessità e peculiarità, è pur sempre una prestazione di “servizi”, come tale tutelabile, in caso di patologia, con i normali strumenti giurisdizionali, ivi comprendendo, al ricorrere dei presupposti, il ricorso per Decreto Ingiuntivo.
Ecco perché quasi tutti contratti di avvalimento prevedono il compenso in un’unica soluzione, ovvero in caso di ratei, apposite garanzie.
Un’amministrazione pubblica ben difficilmente potrebbe intervenire in modo coattivo nei confronti di un appaltatore, impresa ausiliata, che non avesse rispettato gli impegni economici assunti nei confronti dell’ausiliaria.