Parere Flash – D.L. 36/2023 – Metodologia anomalia offerta sotto soglia rientrante nel taglio delle ali.

Approfondimento sulla tematica della metodologia dell’anomalia dell’offerta sotto soglia, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, offerta ricadente nel taglio delle ali.

Il nuovo Codice, recato dal Decreto Legislativo 36/2023, ha stabilito come, l’individuazione matematica della soglia di anomalia, ai fini dell’esclusione automatica, debba essere obbligatoriamente applicata per le gare con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 54, di importo sotto soglia che non presentino un interesse transfrontaliero certo.

In attesa dell’emanazione di un apposito regolamento, la metodologia viene ad essere determinata nell’Allegato II.2, nel quale sono stabilite 3 (tre) distinte procedure, con quella da applicare da prescegliere da parte della stazione appaltante negli atti di gara, ovvero tramite sorteggio successivo in sede di valutazione delle offerte.

Si ricorda come, in vigenza del Decreto Legislativo 50/2016, fosse sorto il problema se, in caso di esclusione automatica delle offerte, quelle sottoposte al cosiddetto “taglio delle ali“ dovessero essere solo accantonate, ben potendo le stesse, all’esito della procedura, risultare aggiudicatarie, ovvero essere escluse dalla gara, ad ogni conseguente effetto.

Sia l’ANAC, con Pareri di Precontenzioso di cui alle Delibere n. 207 del 26 febbraio 2020 e n. 292 del 1° aprile 2020, che la giurisprudenza, vedasi Consiglio di Stato sez. V n.5750 del 04 agosto 2021 e Sez. V n 1808 del 15 marzo 2022, si erano espressi per l’accantonamento e non già per l’esclusione.

In effetti, la corretta applicazione del principio del «taglio delle ali», doveva comportare che offerte incluse nel taglio delle ali venissero “provvisoriamente accantonate” ai fini del calcolo della soglia di anomalia, ma non definitivamente escluse dalla gara, dovendosi scartare solo le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia.

Conseguentemente un’offerta “accantonata”, nella fase preliminare, perché rientrante nel cosiddetto “taglio delle ali”, ben poteva, al ricorrere dei presupposti, risultare aggiudicataria.

Orbene il principio, che sembrava oramai pacifico, è stato però messo in discussione dai metodi determinati nell’allegato II. 2 dell’attuale Decreto Legislativo 36/2023.

Infatti, mentre il Metodo B al punto 2 prevede “Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”, andando così a confermare il precedente orientamento, e medesima disposizione si rinviene per il Metodo C che, al punto 3) contempla “Tutti gli sconti superiori alla soglia di cui alla lettera e) del punto 2) sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, incluse quelle inizialmente accantonate per il calcolo di cui alla lettera a), la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore”, stesso non può affermarsi per quanto attiene al Metodo A.

 Quest’ultimo infatti non riporta la dizione, che si rinviene negli altri metodi, rispetto alle offerte accantonate, andando meramente ad affermare “Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore”.

Tale omissione, riscontrata nell’ambito di uno stesso contesto normativo sotteso ai metodi di anomalia potrebbe indurre ad interpretare che, qualora si applicasse il Metodo A, e solo quello, l’accantonamento a causa del taglio delle ali, equivalga ad esclusione.

E’ pur vero che nel punto 1) lett. a) di cui al Metodo A, le offerte rientranti nel taglio delle ali sono definite come da “accantonare”, ma la perplessità resta, imponendosi un chiarimento oppure l’introduzione, in sede di correttivo del codice, anche per il Metodo in parola, dell’inciso relativo alla possibile aggiudicazione “incluse quelle inizialmente accantonate per il calcolo”, ovviando definitivamente all’attuale incertezza.