“Pagamento e fatturazione subappaltatori”

A tutela dei soggetti sub affidatari di lavori pubblici con l’art. 18 comma 3bis della Legge 55/1990 è stato introdotto l’obbligo da parte dell’appaltatore di produrre alla stazione appaltante, entro 20 giorni da ogni pagamento ricevuto, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti via via dallo stesso corrisposti a detti soggetti.
Tale possibilità era alternativa a quella principale, dettata dalla disposizione citata, per la quale veniva previsto il pagamento diretto ai subappaltatori da parte dell’Amministrazione, essendo l’appaltatore tenuto a comunicare, in questa ipotesi, la parte dei lavori eseguiti dal subappaltatore, con specificazione del relativo importo.
Il bando di gara doveva quindi specificare quale delle previsioni legislative era applicabile alla fattispecie della procedura instaurata.
Nel concreto, anche se il pagamento diretto risultava contemplato come ipotesi primaria, anche al fine di non appesantire l’attività burocratica, quasi nessuna amministrazione pubblica ha fatto ricorso a tale procedura.
L’art. 18 comma bis della Legge 55/1990 non risulta modificato dalla Legge 109/1994 ne dal DPR 554/999, essendo quindi la previsione applicabile anche dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina, come chiarito dall’attuale ANAC con Determinazione 8/2003 del 26 Marzo 2003.
La norma, pur meritoria, era comunque incompleta, in quanto non sanzionava esplicitamente l’omissione nella trasmissione delle fatture quietanzate da parte dell’appaltatore, né i possibili rimedi sostitutivi.
L’attuale ANAC, intervenuta in merito, con propria Determinazione 7 del 28 Aprile 2004, aveva chiarito come, in caso di mancato pagamento dei subappaltatori, ovvero di carenza di produzione delle fatture quietanzate entro 20 giorni dal relativo pagamento disposto nei confronti dell’appaltatore, l’Amministrazione Pubblica non avesse potere di intervento in surroga, potendo però l’omissione, se non idoneamente motivata “concretare un grave inadempimento delle obbligazioni del contratto”, ai sensi dell’art. 119 del DPR 554/999, con conseguente attivazione della procedura di risoluzione del contratto.
Il testo originario del nuovo codice dei contratti, Decreto Legislativo 163/2006, non ha innovato la materia, ribadendo sostanzialmente all’art.118 comma 3 quanto previsto dal precedente art. 18 comma 3bis della Legge 55/990.
Solo con le modifiche introdotte al codice dal Decreto Legislativo 113/2007, è stato contemplata una specifica sanzione in caso di mancata trasmissione delle fatture quietanzate dei subappaltatori “Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari.”.
Le modifiche poi intervenute in tema, lasciata inalterata la sanzione, hanno esteso le tutele predette non solo ai subappaltatori, ma anche alle forniture, al ricorrere di particolari situazioni, privilegiando il pagamento diretto, a cui si può far ricorso, con alcune cautele, anche in assenza di esplicita previsione del bando.
E’ da ricordare come l’Amministrazione abbia esatta cognizione del rapporto tra appaltatore e sub affidatari, almeno per quanto riguarda i subappaltatori ed i contratti di fornitura con posa in opera.
Inquadrato brevemente l’istituto è ora da verificare quali siano le fatture di cui l’appaltatore deve dimostrare l’avvenuto pagamento entro 20 giorni da quello ricevuto dalla stazione appaltante.
Questo perché il contratto di subappalto potrebbe prevedere ipotesi modalità di pagamento del sub affidamento diverse da quelle disciplinate nel rapporto Amministrazione / appaltatore.
Si premette, per completezza, come la mancata liquidazione delle competenze del subappaltatore potrebbe dipendere da contestazioni insorte tra questo ultimo e l’appaltatore.
In questo caso l’art. 170 comma 7 del DPR 207/2010, ha previsto “qualora l’esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall’esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell’esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori”.
Fuori da tale ipotesi patologica, qualora il contratto di subappalto dovesse essere “passante”, cioè contemplare la liquidazione all’atto del corrispondente pagamento da parte dell’Amministrazione, la procedura sarebbe lineare.
L’appaltatore sarà tenuto a dimostrare l’avvenuta quietanza delle fatture del subappaltatore (rispetto alle quali l’Amministrazione potrà verificare il rispetto delle disposizioni della tracciabilità di cui alla Legge 136/2010) relative a lavori contemplati nel SAL, a cui si riferisce la liquidazione ricevuta dall’Amministrazione.
Nel caso in cui non vi dovesse essere la clausola “passante”, avendo le parti disciplinato in modo diverso il rapporto, prevedendo pagamenti periodici,
indipendentemente dall’avvenuto incasso delle corrispondenti somme da parte dell’appaltatore (l’ipotesi peggiorativa non sarebbe da ritenersi ammissibile per il suo chiaro intento elusivo) l’obbligo di questo ultimo, nei confronti dell’Amministrazione, sarebbe comunque limitato ai lavori svolti dal subappaltatore, contemplati nel proprio SAL, a cui si riferisce la liquidazione ricevuta dall’Amministrazione.
Fatto salvo l’effetto interno di eventuale inadempimento nei confronti delle diverse modalità di pagamento concordate, l’Amministrazione non avrebbe potere di verifica e di intervento sanzionatorio, se non in riferimento alla parte di lavoro del subappaltatore dedotta nel SAL dalla stessa pagato all’appaltatore.
In altre parole l’obbligo del pagamento ai sub affidatari, e quindi della sua dimostrazione tramite le fatture quietanzate, sussiste non rispetto all’importo dei lavori eseguiti dal sub affidatario all’atto della liquidazione eseguita dalla PA, ma a quello dedotto nella liquidazione di riferimento.
Per quanto esposto sussiste l’onere dell’appaltatore di dimostrare alla stazione appaltante, entro 20 giorni dall’avvenuto incasso delle somme dalla stessa corrisposte, il pagamento effettuato nei confronti dei subappaltatori rispetto ai lavori dagli stessi eseguiti (come desumibili dalla contabilità di riferimento) in relazione al SAL ricevuto.
In ultimo è da specificare come, con l’entrata in vigore della Legge 136/2010, sulla tracciabilità dei flussi finanziari, l’obbligo di produzione delle fatture quietanzata potrebbe essere assolto in alternativa con trasmissione di copia conforme del corrispondente bonifico effettuato sul conto corrente dedicato del subappaltatore.