Nuovo codice, dai requisiti al subappalto: Pareri Flash

Rassegna dei quesiti raccolti nella prima fase di applicazione del Dlgs 50/2016.

Dalle cause di esclusione all’utilizzo del nuovo Documento di gara unico europeo, dai dubbi sul subappalto (tetto e terna di nominativi) alle regole per i settori speciali.

In allegato una rassegna dei quesiti a cui gli esperti hanno dato risposta.

AUTODICHIARAZIONE, COMPROVA REQUISITI E CAUSE DI ESCLUSIONE
Buongiorno, in relazione alla previsione di cui al 3 comma dell’art.80 del D.Lgs. 50/2016, si chiede un parere rispetto alla individuazione dei soggetti nei cui confronti non debbano ricorrere le cause di esclusione di cui al primo comma del medesimo articolo. In particolare la dicitura «..o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione, di controllo..» potrebbe intendersi riferita ad esempio a sindaci, revisori contabili, membri dell’OdV ed a eventuali titolari di altre funzioni direttive aziendali. Questo determinerebbe un ampliamento davvero notevole dei soggetti “rilevanti” per le imprese, rispetto al quadro delineato dalla normativa precedente (art.38 e sentenze relative). Ringraziamo anticipatamente per l’attenzione. Distinti saluti

L’articolo 80, comma 3, del Codice ha effettivamente ampliato in maniera considerevole la platea dei soggetti sui quali grava l’obbligo di autodichiarare l’insussistenza di precedenti penali. Pertanto, nell’espressione “soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo”, rientrano di certo sindaci, revisori contabili, membri dell’organismo di vigilanza piuttosto che eventuali titolari di altre funzioni direttive aziendali. (L.S.)

L’art.105, comma 4 lettera c) sembrebbe chiedere all’appaltatore la verifica dei requisiti di cui all’art.80 in capo ai subappaltatori. Al comma 7 però recita testualmente “dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori….(?)” Chi la deve fare la dichiarazione?

Il comma 4 dell’articolo 105 del D.lgs. 163/2016 prevede alla lettera c),tra le condizioni per il ricorso al subappalto, che il concorrente/appaltatore dimostri l’assenza in capo al subappaltatore dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, collegati al possesso dei così detti requisiti generali. Il successivo comma 7 stabilisce invece che, in sede di deposito del contratto di subappalto, l’appaltatore debba trasmettere la dichiarazione resa dal subappaltatore in merito alla mancanza a suo carico delle cause di esclusione di cui all’articolo 80. La lettura coordinata delle due norme porta a ritenere che il subappaltatore debba rendere l’autodichiarazione in merito all’insussistenza a suo carico delle cause di esclusione; in sede di deposito del contratto di subappalto tale autodichiarazione andrà trasmessa dall’appaltatore, che in tal modo assolverà all’obbligo dimostrativo che il comma 4 pone a suo carico. (R.M.)

Salve, con riferimento all’art. 83 del Dlgs. n. 50/2016 e considerando che il sorteggio e le verifiche dell’ex art. 48 del Dlgs. n. 163/2006 non sono istituti più contemplati, mi sembra di capire che, già in sede di gara, tutti i concorrenti devono produrre documentazione a comprova dei requisti richiesti (cfr. anche art. 83, comma 8); ciò anche in considerazione del successivo articolo 85, comma 5 che – nel disporre che la stazione appaltante richiede al primo in graduatoria di «presentare documenti complementari aggiornati» – lascia intendere che detta documentazione sia già stata presentata in gara.

I passaggi relativi alla dimostrazione dei requisiti presentano delle criticità, come peraltro osservato anche dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di Codice che invitava a definire meglio il rapporto tra autocertificazioni, Dgue, sistema di qualificazione e verifiche sulle dichiarazioni. Le disposizioni, tuttavia, vanno lette anche alla luce dei principi di delega e dell’intenzione dichiarata del legislatore di semplificare gli oneri a carico dei partecipanti. A questo riguardo bisogna ricordare che l’art. 85, comma 1, prevede espressamente che al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta “le stazioni appaltanti accettano” (e non “possono accettare”) il Dgue che “consiste in un’autocertificazione aggiornata come prova documentale preliminare” che comprende, tra l’altro, che il concorrente “soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’art. 83”. I documenti complementari al Dgue sono (v. comma 2 e 3 art. 85) quelli che comprovano le dichiarazioni rese e che il concorrente, nel Dgue stesso dichiara di essere in grado di fornire “su richiesta e senza indugio”. Il comma 5 dell’art. 85 stabilisce che la stazione appaltante può (e non deve) chiedere agli offerenti e ai candidati “in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura” e, comunque, non li richiede se sono presenti nella banca dati dell’art. 81 o se li possiede già. Il comma 7 dell’art. 83 prevede che la prova dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnico professionale è fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all’art. 86 commi 4 e 5 ma sempre “fermo quanto previsto in materia di prova documentale preliminare dall’art. 85”. Il comma 9 prevede il soccorso istruttorio per le carenze del Dgue, il comma 7 dell’art. 32 prevede che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. In conclusione, tenuto conto delle finalità di semplificazione delle gare e degli oneri a carico dei partecipanti e del combinato disposto di tutte le norme sopra citate (pur con le già ricordate difficoltà di perfetto coordinamento) si dovrebbe concludere che al momento della presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione i concorrenti producano unicamente il Dgue e che i documenti complementari (ovvero la dimostrazione corredo della prova documentale preliminare) debbano essere obbligatoriamente richiesti all’aggiudicatario e solo eventualmente e se ritenuto necessario dalla SApossano essere richiesti in qualsiasi momento anche agli altri partecipanti. (P.C.)

SUBAPPALTO
In riferimento alle future richieste di subappalto da inoltrarsi a fronte di appalti già aggiudicati precedentemente al D.Lgs.50/2016, sto facendo dichiarare ai subappaltatori il possesso dei requisiti art.80 (in luogo dell’art.38). Inoltre sto rimodulando i contratti di subappalto, anche quelli riferiti a vecchi appalti ancora in essere e peri quali c’è spazio ancora per qualche nuovo subappaltatore, sulla base delle nuove norme. E’ corretta come procedura? Per appalti decennali ad esmepio che presumibilmente finiranno fra molri anni bisogna continuare a usare l’abrogato art.38? Come comportarsi?

L’articolo 216, comma 1, del Dlgs. n. 50/2016 stabilisce che le disposizioni del nuovo codice si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore. Di conseguenza, le verifiche sui requisiti generali dei subappaltatori, da autorizzare in dipendenza di un contratto di appalto stipulato prima del 20 aprile, dovrebbero continuare ad essere sottoposte alla disciplina dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 del Dlgs. n. 163/2006. Ciò non toglie che sembra tuttavia opportuna un’indicazione dell’Anac nel senso di estendere l’applicazione dell’articolo 80 anche ai subappaltatori di vecchi contratti di appalto. Per quanto riguarda invece la terna, si tratta di un adempimento che deve avvenire necessariamente in fase di gara, e quindi non può che trovare applicazione soltanto con riferimento alle procedure bandite dal 20 aprile. (L.S.)

Salve, tenendo conto del combinato disposto degli articoli 80, comma 1 e 105 del Dlgs. n. 50/2016, qualora sia richiesta l’indicazione dei nominativi della terna di subappaltatori in ragione della non necessaria specializzazione delle prestazioni da affidare, si chiede se, già in sede di gara, i subappaltatori nominativamente indicati debbano rendere la dichiarazione sull’assenza della cause di esclusione di cui all’art. 80 del DLgs. n. 50/2016.

La risposta è fornita dall’articolo 105, comma 4, lettera c), del d.lgs. n. 105/2016, laddove si prescrive che l’autorizzazione al subappalto è concessa se il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. A tal ultimo riguardo, l’espressione “concorrente” – anziché, affidatario – adoperata dal legislatore fa ritenere che l’autodichiarazione debba essere resa dai subappaltatori sin dalla fase di presentazione dell’offerta. (L.S.)

Come è possibile conciliare un subappalto al 30% dell’intero contratto con la presenza di opere scorporabili (non Sios) che da sole spesso oltrepassano il 30% e vanno necessariamente date in subappalto?

Il quesito evidenzia un’apparente contraddizione derivante dall’entrata in vigore della nuova disciplina del subappalto contenuta nel Dlgs. 50/2016 e dalla contestuale perdurante vigenza delle disposizioni del Dpr 207/2010 che stabiliscono che l’impresa affidataria che non sia in possesso della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria deve subappaltare le relative lavorazioni a imprese qualificate. Per sanare la contraddizione si deve ritenere che nell’ipotesi in cui le suddette lavorazioni siano di importo superiore al 30% dell’importo complessivo del contratto – limite oggi previsto dal Dlgs. 50 – l’unica possibilità che ha l’impresa affidataria non in possesso della relativa qualificazione è quella di costituire un raggruppamento di tipo verticale con imprese in possesso di adeguata qualificazione. (R.M.)

Buongiorno, cortesemente potreste chiarirmi se a vostro avviso c’è un refuso nella formulazione dell’art.105, comma secondo, laddove esclude il subappalto dei lavori e non di servizi nell’ipotesi in cui l’importo subaffidato sia maggiore del 2% o di 100.000,00 euro e la manodopera < al 50% , ammettendo, implicitamente, che negli appalti di servizi la manodopera è sempre superiore al 50%?!

La norma in questione appare oggettivamente formulata in modo non chiaro. Essa sembra tuttavia dover essere interpretata nel senso che solo per gli appalti di lavori non vengono considerati subappalti – e quindi esentati dalla disciplina dell’articolo 105 – le forniture senza manodopera ovvero quelle con incidenza della manodopera inferiore al 50%, purché di importo inferiore al 2% dell’importo dell’appalto o a 100.000 euro. Questa previsione va tuttavia letta in coordinamento con l’altra contenuta nel secondo periodo del comma 1 del medesimo articolo 105, secondo cui costituisce subappalto qualunque contratto avente ad oggetto attività ricomprese nell’appalto principale che richiede l’impiego di manodopera. Dal combinato disposto delle due norme si deve ritenere che relativamente agli appalti di servizi tutti i subaffidamenti che prevedono l’impiego (anche minoritario) di manodopera sono da considerarsi subappalti, senza che operino le previsioni derogatorie contemplate per gli appalti di lavori. (R.M.)

DOCUMENTO DI GARA UNICO EUROPEO
Con riferimento all’art. 85 del nuovo Codice (dlgs 50/2016) si chiede se è obbligatorio per le gare indette dopo l’entrata in vigore del Codice chiedere esclusivamente il DGUE quale modalità di presentazione delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti generali e speciali o se il DGUE può rappresentare una modalità alternativa alla presentazione di dette dichiarazioni, a scelta del concorrente, («le stazioni appaltanti accettano») potendosi ancora utilizzate anche i facsimili elaborati dalla stazione appaltante. Grazie

Il documento di gara unico europeo rappresenta l’unica modalità di autodichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali. A confermarlo, non è soltanto l’articolo 85, comma 1, del Codice, attraverso l’espressione prescrittiva “accettano”, ma è anche il Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea dello scorso 6 gennaio, con il quale sono state dettate le istruzioni per l’utilizzo del DGUE. In particolare, all’articolo 1 è stato specificato, ancor prima dell’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/2016, che il documento di gara unico europeo avrebbe dovuto essere obbligatoriamente adottato al più tardi entro lo scorso 18 aprile, vale a dire entro il termine ultimo concesso agli Stati membri per il recepimento delle direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni. (L.S.)

Requisiti generali e Dgue (artt. 80 e 85, dlgs. 50/2016): in merito ai requisiti generali, si chiedono i seguenti chiarimenti:

1) il comma 2 dell’art. 80 si applica ai soggetti elencati nel comma 3?il dubbio viene dal fatto che nel comma 3 si richiama solo il comma 1 e non anche il comma 2.
2) quali commi si applicano ai soggetti cessati? 3. il dgue deve essere allegato al bando/lettera invito anche negli appalti sottosoglia o solo per gli appalti sopra la soglia comunitaria?

Allo stato normativo attuale, l’elenco dei soggetti nei confronti dei quali è esteso l’obbligo di autodichiarazione riguarda solamente l’ipotesi delle condanne penali, di cui al comma 1, e non anche quella dei requisiti antimafia, contemplata invece dal comma 2. Di conseguenza, anche per i cessati dalla carica, valgono le stesse osservazioni. Trattandosi infatti di soggetti elencati dal comma 3 dell’articolo 80, non possono autodichiarare altro che la mancanza di precedenti penali. Per quanto riguarda invece il Dgue, il suo utilizzo è prescritto anche per gli appalti sotto soglia, come si desume dal Regolamento di esecuzione (Ue) 2016/7, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea dello scorso 6 gennaio, con il quale sono state dettate le istruzioni per l’utilizzo di tale nuovo modello autodichiarativo. (L.S.)

PRESA VISIONE E SOPRALLUOGO
Il nuovo codice sembra non preveda più la presa visione e il sopralluogo come contenuto all’articolo 106 c. 2 Dpr 207/2010, ora abrogato. E’ corretto o c’è una disposizione alternativa?

Il Dlgs. 50/2016 non riproduce la lprevisione dell’art. 106 del Dpr 207/2010. Tuttavia, l’obbligo di presa visione e sopralluogo può essere certamente inserito nei bandi di gara, tenuto conto, peraltro, che l’art. 79 comma 2 del Nuovo Codice in materia di termini per la presentazione delle offerte prevede espressamente che gli stessi debbano tener conto dell’eventualità che la formulazione dell’offerta possa avvenire solo a seguito di una visita dei luoghi. Paola Conio (Studio Legale Leone)

DURC
Con riferimento al Durc online, entrato in vigore il 01.07.2015 (DM 30/01/2015), come chiarito con la circolare n. 19/2015 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, è precluso per le amministrazioni aggiudicatrici richiedere un Durc (nell’ambito di appalti di lavori) ad una specifica data nella quale era stata resa una dichiarazione sostitutiva di regolarità contributiva, cosa che invece era possibile in passato con le vecchie regole sul Durc. In tal caso se un’azienda non fosse stata in regola con il Durc un anno fa ma lo è oggi, l’esito sarebbe positivo. È così?

Per rispondere al quesito del lettore occorre riportarsi agli articoli 2, 4 e 7 del DM 30 gennaio 2015, emanato dal Ministero del lavoro in attuazione dell’art. 4, comma 1, del decreto legge di semplificazione n. 34/2014 (convertito dalla L. n. 78/2014), che istituisce il Durc “on-line”. Per espressa previsione di legge il nuovo documento soddisfa il possesso del requisito indicato all’art. 38, comma 1, lett. i) del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), disposizione, quest’ultima, che individua, tra le clausole di esclusione dall’affidamento delle concessioni e degli appalti di lavoro, i soggetti che, tra l’altro, hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, che, a titolo informativo, è stata sostanzialmente confermata dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. La definitività dell’accertamento non permette dunque di poterlo far rivivere con altri interventi a sanatoria. Comunque, la circolare ministeriale alla quale fa cenno il lettore, precisa poi, come chiarito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con la nota prot. n. 62304 del 19.5.2015, che al momento nulla è mutato in merito alla presentazione della dichiarazione sostitutiva da parte degli operatori economici e delle imprese concorrenti alla partecipazione alla gara. Ed in merito a tali dichiarazioni la stessa circolare ministeriale richiama le amministrazioni aggiudicatrici ad attivare la verifica delle dichiarazioni sostitutive con le stesse modalità di cui all’art. 6 del decreto ministeriale citato tenendo tuttavia presente che essa non potrà essere richiesta con riferimento alla specifica data nella quale la dichiarazione è stata resa. Quanto sopra scaturisce dall’obbligo generale dell’invito alla regolarizzazione che gli Istituti, ai sensi dell’art. 4 del Dm, hanno nei confronti del soggetto interessato, che dovrà provvedervi entro 15 giorni. Lo stesso art. 4 prosegue poi nello stabilire che trascorsi inutilmente i 15 giorni, la risultanza negativa della verifica è comunicata alla stazione appaltante richiedente con l’indicazione degli importi a debito e delle cause di irregolarità. Ciò potrà consentire alla P.A., ove ne ricorrano i presupposti, di attivare l’intervento sostitutivo disciplinato dall’art. 4 del Dpr n. 207/2010 e dal comma 3, dell’art. 31 del Dl n. 69/2013 (conv. dalla L. n. 98/2013), tenendo conto che tali disposizioni restano ancora in vigore per i contratti in essere alla data del 18 aprile scorso. In conclusione, tra quanto previsto prima dell’entrata in vigore del decreto ministeriale, e dopo, non si ritiene che sia intervenuta alcuna sostanziale variazione, come lascia supporre il lettore. (Luigi Caiazza)

RAGGRUPPAMENTI E SOCCORSO ISTRUTTORIO
La mancata dichiarazione sulle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo in un appalto di lavori è sanabile col soccorso istruttorio? e nel caso di appalto di forniture e servizi? Grazie

Analogamente al previgente articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, anche l’articolo 83, comma 9, del nuovo Codice dei contratti circoscrive la possibilità di ricorso al soccorso istruttorio alle ipotesi in cui si verifichino mancanze, incompletezze e ogni altra irregolarità essenziale “degli elementi e del documento di gara unico europeo”, che sostituisce le precedenti autodichiarazioni. Tuttavia, a differenza della precedente disciplina, la disposizione specifica che possono essere sanate solamente le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ma non anche quelle relative alle offerte tecniche ed economiche. Di conseguenza, considerato che l’indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo costituisce un elemento della domanda di ammissione alla gara, non vi è motivo di ritenere che non possano continuare ad essere sanate le eventuali mancate dichiarazioni delle quote, come è accaduto in vigenza del Dlgs. n. 163/2006, secondo le indicazioni fornite dalla determinazione ANAC n. 1/2015. E ciò, anche in considerazione del fatto che la disciplina sui raggruppamenti è rimasta invariata da questo punto di vista nel passaggio dal vecchio al nuovo regime, sia per quanto riguarda i lavori, sia per quanto riguarda i servizi e le forniture. (Laura Savelli)

SOTTOSOGLIA E GARANZIE NEI SETTORI SPECIALI
Per l’affidamento sotto soglia con procedura negoziata nei settori speciali si applica l’art. 36 del Codice appalti oppure gli articoli 124 e 125?

L’articolo 114, comma 1, del D.lgs. 50/2016, nell’individuare le norme applicabili ai settori speciali oltre a quelle contenute nei successivi articoli da 115 e successivi espressamente dedicati a tali settori, richiama le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58 (compreso quindi l’articolo 36)”in quanto compatibili”. In sostanza, l’applicazione degli articoli richiamati, e in particolare dell’articolo 36, resta subordinata a un giudizio di compatibilità con le specifiche previsioni dettate per i settori speciali. Ad avviso di chi scrive, poiché per l’affidamento dei contratti dei settori speciali gli articoli 122 e seguenti dettano disposizioni specifiche, non sussiste la condizione di compatibilità richiesta dall’articolo 114 ai fini dell’applicazione di disposizioni diverse per ciò che concerne le procedure di gara. In altri termini, l’esistenza di una disciplina ad hoc per regolare le procedure di affidamento dei contratti dei settori speciali rende inapplicabili gli articoli che regolano la stessa materia con riferimento ai settori ordinari e, in particolare, l’articolo 36 sui contratti sottosoglia. (Roberto Mangani)

Le norme dettate dal d.lgs. 50/2016 con riguardo agli appalti nei settori speciali (parte II titolo VI) non operano alcun richiamo alle previsioni relative alle garanzie per la partecipazione alla procedura (art. 93) e alle garanzie definitive (art. 103); né risulta presente una previsione del medesimo tenore di quella recata dall’art. 206 co. 3 del d.lgs. 163/06 a tenore della quale: “Nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”. Si chiede, pertanto, se gli enti aggiudicatori possano comunque richiedere la presentazione di tali garanzie.

La ricostruzione operata nel quesito è corretta. Nel D.lgs. 50/2016 manca una norma di rinvio analoga a quella contenuta all’articolo 206, comma 3 del D.lgs. 163/2006, che consentiva ai soggetti committenti operanti nei settori speciali di applicare altre disposizioni dettate per i settori ordinari anche in mancanza di un esplicito obbligo nei termini sanciti dal precedente comma 1. Si deve tuttavia ritenere che i soggetti committenti dei settori speciali, nell’ambito della propria autonomia, possano decidere, nell’ambito della propria regolamentazione interna, di applicare norme del D.lgs. 50 pur senza averne espresso obbligo, come appunto nel caso delle garanzie indicato nel quesito. (R.M.)

GIOVANI PROGETTISTI
Buongiorno l’art. 46 del Dlgs 50/2016, nel caso di raggruppamenti temporanei di professionisti sembrerebbe non prevedere quale progettista la presenza di almeno un professionista laureato abilitato da meno di cinque anni, come previsto dall’art. 253 comma 5 del Dpr 207/2010. È corretta questa interpretazione?

Si, fermo restando che l’art. 24 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 prevede che il decreto del MIT che definirà i requisiti che dovranno possedere, tra l’altro, i predetti raggruppamenti, dovrà altresì individuare “i criteri per garantire la presenza di giovani professionisti in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, di cui le stazioni appaltanti tengono conto ai fini dell’aggiudicazione”. Nelle linee guida poste recentemente in consultazione da Anac in materia di servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria, relativamente all’affidamento dei servizi di importo superiore a 100.000 euro e sino alla soglia di interesse europeo, si specifica che in ogni caso dovrà essere previsto un incremento convenzionale premiante del punteggio attribuito, basato sulla presenza di uno o più giovani professionisti nei gruppi concorrenti. (P.C.)

OPERE DEI PRIVATI E OPERE A SCOMPUTO
Buongiorno, come si concilia l’articolo 20 del nuovo Codice appalti con il 36 c. 4 e 5 che prevedono le procedure aperte o ristrette per le opere di urbanizzazione a scomputo di tipo secondario?

L’articolo 20 del D.lgs. 50/2016 esclude dall’ambito di applicazione del Dlgs. stesso le opere pubbliche realizzate da un soggetto pubblico o privato in adempimento di obblighi coerenti con quanto previsto da strumenti o programmi urbanistici. Si deve ritenere che la norma faccia riferimento a quelle ipotesi in cui nelle convenzioni urbanistiche o in altri strumenti urbanistici il soggetto attuatore dell’intervento edilizio si assume l’obbligo di realizzare opere di interesse pubblico (ad esempio a titolo di standard aggiuntivi) ulteriori alle opere di urbanizzazione in senso proprio. Si deve quindi ritenere che la disciplina contenuta nell’articolo 36 faccia riferimento alle opere di urbanizzazione in senso proprio, mentre l’articolo 20 riguardi le altre opere di interesse pubblico realizzate da parte del privato nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici – diverse dalle opere di urbanizzazione – per le quali il medesimo articolo sancisce la non applicabilità del Dlgs. 50. (R.M.)

AVVALIMENTO NEI BENI CULTURALI
Alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia Europea (CGUE 7.4.2016 (C-324/14), come è possibile ritenere fuori dallo spirito europeo sul diritto di avvalersi dei requisiti di altro soggetto, l’art. del nuovo codice degli appalti n. 146 c. 3 che esclude aprioristicamente l’avvalimento per qualunque lavoro relativo a beni culturali tutelati ai sensi del Dlgs 22/01/2001 n. 42?

L’articolo 146, comma 3 del Dlgs. 50/2016, ai fini di escludere che per gli appalti del settore dei beni culturali i concorrenti alle gare possano ricorrere all’istituto dell’avvalimento fa riferimento alla «specificità del settore ai sensi dell’articolo 36 del Trattato UE». Quest’ultima disposizione prevede la possibilità di introdurre negli ordinamenti nazionali previsioni limitative alla libera prestazione dei servizi e alla libera circolazione delle persone e delle cose in ragione, tra l’altro, dell’esigenza di tutela del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale. In sostanza, il legislatore nazionale ha ritenuto che le particolari caratteristiche del settore dei beni culturali giustificassero l’introduzione di una deroga ai principi generali del Trattato Ue, con la conseguente limitazione in ordine alla possibilità di ricorrere all’avvalimento. Occorrerà naturalmente verificare se tale valutazione operata dal legislatore nazionale possa trovare condivisione a livello comunitario e in particolare da parte della Corte di giustizia Ue che fosse chiamata a pronunciarsi sulla questione, anche considerando che lo stesso articolo 36 del Trattato Ue prevede esplicitamente che i divieti e le restrizioni introdotte in base ad esso non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri. (R.M)

APPALTO INTEGRATO E OPERE DI URBANIZZAZIONE
Buongiorno, l’art. 1 del nuovo codice prevede la “possibilità” che le amministrazioni affidino la realizzazione delle opere di urbanizzazione anche sulla base del solo progetto definitivo da acquisire in sede di gara; la norma sembra contrastare con il divieto esposto dall’art. 59. È così?

Il quesito fa riferimento alla possibilità, prevista dall’articolo 1, comma 2, lettera e) del D.lgs. 50/2016, secondo cui ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione l’amministrazione può richiedere all’avente diritto al rilascio del titolo edilizio di presentare un progetto di fattibilità tecnica ed economica da porre a base di una successiva gara per l’affidamento dei relativi lavori. In questa ipotesi in sede di gara viene acquisito il progetto definitivo mentre il progetto esecutivo viene redatto dall’affidatario in fase di adempimento del contratto. È evidente che si tratta di un’eccezione – collegata alla peculiarietà della fattispecie – al principio generale sancito dall’articolo 59, comma 1, secondo cui l’ente appaltante deve sempre mettere a base di gara il progetto esecutivo. (R.M.)

PROGETTO DI FATTIBILITA’
Con riferimento alle previsioni di cui al comma 3, art. 23 del nuovo codice ai fini della definizione dei contenuti della progettazione di fattibilità tecnica ed economica si possono utilizzare le previsioni contenutistiche del progetto preliminare di cui al Regolamento 207/2010?

La risposta è positiva. L’articolo 23, comma 3 del D.lgs. 50/2016 prevede infatti che i contenuti dei tre livelli di progettazione siano determinati con Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti. Tuttavia stabilisce anche che fino all’entrata in vigore di detto DM si applica la disposizione transitoria dell’articolo 216, comma 4. Tale ultima disposizione fa salve, fino all’entrata in vigore del citato DM, le disposizioni del DPR 207/2010 che definivano i contenuti dei tre livelli di progettazione individuati dal D.lgs. 163. Si può quindi concludere che, fino all’entrata in vigore del nuovo DM, per la definizione dei contenuti del progetto di fattibilità tecnica ed economica si possa far riferimento a quanto stabilito dal D.PR 207/2010 per il progetto preliminare che, al pari del progetto di fattibilità tecnica e economica, rappresenta il primo livello di progettazione. (R.M.)

STAZIONI APPALTANTI E CENTRALI DI COMMITTENZA
Buona sera avrei necessità di una risposta riguardante le competenze ad eseguire gli appalti nel periodo transitorio, allego varie considerazione riguardanti gli articoli di legge e in fondo le mie considerazioni per le quali avrei necessità di conferma o chiarimenti. Art. 37. (Aggregazioni e centralizzazione delle committenze) 1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38. – Fino a 40.000,00 servizi e forniture e lavori fino a 150.000,00 autonomamente – Sopra i 40.000,00 servizi e fornitura e sopra i 150.000 mediante stazioni appaltanti (comuni) in possesso della qualifica di cui all’art. 38, Secondo me tutti i lavori (opere ordinarie come sotto) 3. Le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica 4. Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. 5. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata, [entro] sei mesi dalla data …… Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo si applica l’articolo 216, comma 10. 6. Fermo restando quanto previsto dai commi da 1 a 5, le stazioni appaltanti possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata ai sensi dell’articolo 38. Art. 38. (Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza) 8. A decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, l’ANAC non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che procedono all’acquisizione di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita. Fino alla predetta data, si applica l’articolo 216, comma 10. Art. 216. (Disposizioni transitorie e di coordinamento) 10. Fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221. Art. 33-ter. Anagrafe unica delle stazioni appaltanti 1. E’ istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti. …. Se è gusto essendo iscritto all’anac nella sezione ausa il comune è in possesso della qualifica prevista dall’art. 38 fino a nuove indicazioni e ai sensi del comma 1 posso fare appalti superiore a 40.000 e 150.000 senza nessun obbligo di centrale unica di committenza? grazie della collaborazione

In base al complesso delle disposizioni puntualmente riportate nel quesito si deve ritenere che fino all’entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti disciplinato dall’articolo 38 del D.lgs. 50 gli enti appaltanti iscritti all’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 33 – ter del DL 179/2012 possano continuare ad operare procedendo in autonomia all’affidamento di appalti di qualunque importo. (R.M.)

STIMA DEL VALORE DELLE CONCESSIONI
Dovendo procedere al calcolo del valore stimato di una concessione di servizi – ai sensi dell’art.167 del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni – si chiede la possibilità di individuare in 0 (zero) l’importo a base d’asta e, quindi, del valore della concessione in quanto non esistono termini di raffronto e/o indagini di mercato possibili tali da consentirlo. La concessione relativa all’affidamento, per la prima volta in quanto è una rete appena realizzata, del servizio di vettoriamento del gas metano in un’area industriale rientrerebbe in tale ipotesi ? Infatti non esistono mezzi di raffronto precedenti nè una proiezione possibile.

Non è possibile attribuire il valore 0 ad una concessione di servizi per due ragioni una di natura sostanziale e la seconda di natura formale. La prima riguarda il fatto che non attribuire il valore alla concessione rende impossibile affidare mediante gara un contratto di concessione che è costituito dal contratto, dal Pef e dal progetto gestionale. Questi tre elementi costituiscono un unicum inscindibile, se non si ha idea quale possa essere il valore del servizio erogato mediante la concessione non può strutturarsi il piano economico finanziario (Pef) del caso base dello Studio di Fattibilità (poi diventerà la progettazione di fattibilità tecnica ed economica per il D.Lgs. 50/2016, quando verranno pubblicati i decreti attuativi e terminerà il regime provvisorio) necessario per impegnare la programmazione annuale e lanciare la gara. Il nuovo Codice tra l’altro riproduce nell’art. 181, comma 3 gli obblighi di analisi imposti alla PA dove «La scelta (dell’affidamento in concessione) è preceduta da adeguata istruttoria con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, della sostenibilità economico-finanziaria e economico- sociale dell’operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti nell’operazione di partenariato, anche utilizzando tecniche di valutazione mediante strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto». La ragione di natura formale risiede nel fatto che l’art. 35, comma 4 del Codice stabilisce che «Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’Iva, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore». L’art. 8 della direttiva concessioni 2014/23/2014 (Direttiva) è molto chiaro e prescrive il metodo di calcolo unico per determinare il valore delle concessioni di lavori e di servizi, eliminando i dubbi che la prassi ha alimentato fino ad ora: «il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori o servizi». Analogamente l’art. 35 del Codice stima il contratto di concessione senza riferirsi al valore dei lavori che pure potranno esserci anche in una concessione di servizi, ma all’importo totale pagabile al concessionario al netto Iva che è una buona approssimazione del fatturato totale quale corrispettivo dei lavori, dei servizi e delle forniture stabilito dalla Direttiva. Nella concessione la stima non può riferirsi evidentemente solo al prezzo corrisposto dalla PA al concessionario, poiché costituisce un quantum agganciato a diverse variabili (domanda, ritardi, meccanismi di incentivo/penalità, ecc.) ed è eventuale. Il valore di un contratto di concessione comprende tutto ciò che è riconosciuto dalla Pa al concessionario come controprestazione per per l’erogazione dei servizi alla collettività. La principale controprestazione è, appunto, il diritto di gestire economicamente l’opera e il suo calcolo può avvenire sommando l’eventuale prezzo corrisposto al privato (contributo pubblico) con i proventi derivanti dalla tariffazione agli utenti nelle concessioni e con le eventuali integrazioni tariffarie corrisposte dalla PA al concessionario. In conclusione per stimare se il valore di un contratto di concessione di servizi di lavori sia sotto o sopra la soglia del Codice di 5.225.000 € (la Direttiva indica 5.186.000 euro), si dovrà stimare quanto percepirà complessivamente il concessionario in termini di contribuzione pubblica, di tariffe all’utenza o canoni integrativi per la durata del contratto. Questo metodo di individuazione del valore del Codice è sostanzialmente equivalente a quello indicato dalla Direttiva, riferito al fatturato globale del concessionario quale corrispettivo dei lavori e dei servizi. La possibilità di stima del valore del fatturato o ciò che il concessionario riceve sottoforma di pagamento durante l’arco della concessione potrebbe essere calcolato attualizzando tutti i ricavi attesi dal concessionario (fatturato, contributi pubblici e gli altri valori non finanziari), oppure procedendo semplicemente alla loro somma. Questa seconda soluzione benché di immediata praticabilità manca di realismo prospettico, del resto un elemento costitutivo della concessione è rappresentato proprio dal piano economico-finanziario (Pef) per cui l’attualizzazione dei flussi – indipendetemente dalla loro “sorgente” – è un dato comunque in prima facie stimabile. (Massimo Ricchi)

APPLICAZIONE DEL NUOVO CODICE
È in vigore il nuovo codice appalti, Dlgs 50/2016. Se è chiaro che i nuovi bandi di gara dovranno seguire il nuovo Codice, per tutte le norme che riguardano la fase esecutiva (subappalto, collaudi, varianti ecc.) quali norme dovranno essere applicate? Grazie.

Il principio generale cui occorre fare riferimento è quello contenuto all’articolo 213, comma 1, secondo cui il D.lgs. 50/2016 si applica ai contratti (e alle procedure) i cui bandi per l’affidamento delle relative prestazioni sono stati pubblicati dopo la sua entrata in vigore (cioè a partire dal 19 aprile 2016). Di conseguenza, i contratti conclusi in relazione a gare avviate prima del 19 aprile saranno regolati in fase esecutiva della norme del D.lgs. 163/2006. Al contrario, i contratti relativi a gare avviate dopo la suddetta data saranno regolati in fase esecutiva, in linea generale, dalle nuove norme del D.lgs. 50/2016, ad eccezione di quelle ipotesi in cui lo stesso articolo 213 fa salve le previsioni del DPR 207/2010. (Roberto Mangani)

Salve, in relazione al combinato disposto degli articoli 216 e 217 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 sono a richiedere, relativamente ai contratti di acquisizione di beni e servizi stipulati precedentemente al 19 aprile 2016, quale a vostro parere tra quelle di seguito proposte è l’interpretazione da dare ai suddetti articoli relativamente alla normativa da applicare in fase di esecuzione del contratto:
1) Si applica ancora sia il Dlgs. 163/06 che il D.P.R. 207/10 ( anche per le parti abrogate dal D.Lgs. 50/16 in particolar modo la Parte I e la Parte IV );
2) Si applica ancora il Dlgs. 163/06 e le parti del D.P.R. 207/10 non ancora abrogate, fino all’emanazione dei previsti decreti, ( in particolar modo la disciplina del collaudo e dei controlli ) che seppur riferibili ai soli lavori andrebbero applicate per analogia anche ai servizi ed alle forniture; (in questa ipotesi posto che la disciplina dell’intervento sostitutivo e della ritenuta di garanzia dello 0,50 era contenuta nella parte abrogata del D.P.R. 207/10 mentre nulla disponeva in merito il D.Lgs. 163/06 cosa succede relativamente ai due istituti? )
3) Si applica il D.Lgs. 50/16 e le parti del D.P.R. 207/10 non ancora abrogate, fino all’emanazione dei previsti decreti, ( in particolar modo la disciplina del collaudo e dei controlli ) che seppur riferibili ai soli lavori andrebbero applicate per analogia anche ai servizi ed alle forniture.

Le gare bandite ed i contratti stipulati antecedentemente alla data del 19 aprile 2016 restano assoggettati alle norme contenute nel d.lgs. n. 163/2006 e nel d.P.R. n. 207/2010, in quanto l’articolo 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che lo stesso decreto si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore. Pertanto, solamente le procedure di affidamento bandite a seguito di tale data seguiranno le regole dettate dal d.lgs. n. 50/2016 e dalle Parti non ancora abrogate del d.P.R. n. 207/2010 (fino all’adozione dei relativi decreti del MIT) che, seppur relative ai lavori, dovranno intendersi come applicabili anche ai servizi e alle forniture, in forza di quanto previsto dagli articoli 102, comma 8, e 111, comma 2, del nuovo Codice. Tali ultime disposizioni, infatti, nello stabilire rispettivamente che, con appositi decreti ministeriali, dovranno essere definite le modalità di svolgimento dei collaudi, nonché dei controlli tecnici, contabili e amministrativi, richiamano, anche per i servizi e le forniture, il regime transitorio fissato dai commi 16 e 17 dell’articolo 216, i quali fanno salve le norme contenute nella Parte II, Titolo X, del d.P.R. n. 207/2010, sul collaudo dei lavori, e nella Parte II, Titolo IX, Capi I e II, sulla contabilità dei lavori. (Laura Savelli)

GARANZIE DEI PROGETTISTI
Il nuovo codice ha eliminato la garanzia provvisoria per i bandi di progettazione. Ha modificato qualcosa sulle garanzie definitive? Già prima c’era molta disomogeneità di comportamento da parte degli enti, ora la situazione appare ancora più difficile.
Che fine ha fatto nel nuovo codice la garanzia prevista dall’art. 111 del Dlgs 163/06?

Nel nuovo Codice, non è prevista la prestazione, da parte dei progettisti, né delle cauzioni provvisorie, per espressa esclusione stabilita dall’articolo 93, comma 10, né delle cauzioni definitive. Sotto il profilo delle garanzie fornite dai progettisti, l’unico riferimento presente all’interno del d.lgs. n. 50/2016 è rappresentato dall’articolo 24, comma 4, il quale si limita a stabilire solamente che «nel caso di affidamento della progettazione a professionisti esterni, le polizze sono a carico dei soggetti stessi», intendendosi come polizze quelle stipulate per la copertura dei rischi di natura professionale. (L.S.)

PERCENTUALE OPERE SPECIALISTICHE
L’art. 89 comma 11 del Dlgs. 50/2016 recita: «Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore delle opere superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80». La legge 80 però stabilisce nel 15% dell’importo totale dei lavori la percentuale per considerare rilevante dette opere specialistiche. Quale delle due percentuali si applica nella fase transitoria?

Come l’articolo 89, comma 11, anche l’articolo 216, comma 15, del nuovo codice stabilisce che, fino alla data di entrata in vigore del citato decreto ministeriale, continuano ad applicarsi le disposizioni contenute nell’articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80. Pertanto, nella fase transitoria, resta ferma l’indicazione della soglia percentuale del quindici per cento. (L.S.)

QUALIFICAZIONE
Il decreto legislativo n.50 del 18 aprile 2016 non ha abrogato il comma 2 dell’art.7 del decreto legge n.210 del 30.12.2015,pertanto si deve ritenere che il bonus decennale utile ai fini della attestazione Soa, sia ancora valido?

Pur non essendo stato abrogato, il comma 2 dell’articolo 7 del decreto-legge n. 210/2015 si riferisce in ogni caso alla proroga dell’applicazione di una norma che è stata oramai espunta dall’ordinamento. L’articolo 217, comma 1, lettera e), del d.lgs. n. 50/2016 dispone infatti l’abrogazione dell’intero decreto legislativo n. 163/2006, e quindi anche dell’articolo 253, comma 9-bis, che consentiva di estendere il periodo di attività documentabile dei requisiti, ai fini del conseguimento dell’attestato di qualificazione, al decennio antecedente la data di sottoscrizione del contratto con la stessa Soa. Pertanto, laddove tale contratto sia stato siglato prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, resta valido il beneficio riconosciuto dall’articolo 253, comma 9-bis, del d.lgs. n. 163/2006. In caso contrario, il rilascio dell’attestazione Soa dovrà uniformarsi alle regole sulla qualificazione fissate dalla nuova disciplina che, nell’attesa delle linee-guida dell’ANAC, lascia in vita la Parte II, Titolo III, del d.P.R. n. 207/2010, e quindi anche l’articolo 83, il quale circoscrive invece il periodo di attività documentabile al quinquennio che precede la data di sottoscrizione del contratto con la Soa. (L.S.)

OFFERTE ANOMALE
In riferimento al nuovo codice dei contratti si chiedono delucidazioni in merito all’articolo 95 e all’articolo 97 del codice riguardante il metodo di esclusione delle offerte anomale, in quanto da un’attenta lettura ci sembrano in contrasto tra di loro. Nell’articolo 95 viene menzionata la possibilità di esercitare l’esclusione automatica delle offerte anomale solo nella gare di importo inferiore al milione di euro . Nell’articolo 97 viene menzionata la possibilità di esercitare l’esclusione automatica delle offerta anomale fino alla soglia comunitaria che risulta pari a 5,2 mln.

Il contrasto è solo apparente e le due disposizioni vanno lette in coordinamento tra loro e tenendo conto del fatto che l’art. 97 comma 8 in materia di esclusione automatica non è riferito ai soli lavori ma anche ai servizi e alle forniture. L’esclusione automatica può avvenire solo quando il criterio utilizzato è quello del prezzo più basso e la possibilità di utilizzare tale criterio per i lavori è limitata all’importo di 1.000.000 di euro dall’art. 95 comma 4 lett. a). Invece per quanto concerne le forniture e i servizi standardizzati e di carattere ripetitivo di cui al comma 4 lett. b) e c) dell’art. 95 (e comunque non ricadenti nelle ipotesi di aggiudicazione obbligatoria esclusivamente sul rapporto qualità prezzo ai sensi del comma 3 dell’art. 95) l’aggiudicazione al prezzo più basso potrebbe avvenire sino a concorrenza della soglia (comma 4 lett. c) o anche oltre (comma 4 lett. b). Per tale ragione l’art. 97 dispone comunque che tale facoltà non può esercitarsi per affidamenti di importo superiore alla soglia di interesse europeo. (Paola Conio)

INCENTIVI ALLA PROGETTAZIONE
Premesso che l’amministrazione non ha ancora proceduto ad adottare il Regolamento per la ripartizione del Fondo per la Progettazione e L’innovazione previsto dall’art. 93 e seguenti del DLgs 163/06 si chiede se, per i lavori che si sono regolarmente conclusi nel corso dell’anno 2015, la liquidazione dei compensi debba avvenire sulla base di tale regolamento ancora da adottare o sulla base del nuovo regolamento che l’amministrazione dovrà adottare tenendo conto delle disposizioni contenute nel recente D.Lgs 50/2016 che ha sostituito il precedente Codice dei Contratti. Grazie.

Il quesito solleva una tipica questione di diritto transitorio, legata al passaggio tra il vecchio e il nuovo regime dei contratti pubblici. Le previsioni del vecchio Codice dei contratti (Dlgs 163/2006) erano contenute all’articolo 93, commi da 7 – bis a 7 – quinquies. In base ad esse l’incentivo interno era ripartito tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano di sicurezza, della direzione lavori e del collaudo. La nuova disciplina, contenuta all’articolo 113, comma 2 del D.lgs. 50/2016 prevede invece che il suddetto incentivo può essere riconosciuto per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo e dell’esecuzione dei contratti, di direzione lavori e di collaudo (con espressa esclusione quindi dell’attività di progettazione). In entrambe le discipline le modalità e i criteri di ripartizione dell’incentivo devono essere definiti dall’ente committente con apposito regolamento, che costituisce quindi presupposto necessario per l’erogazione dell’incentivo stesso. In mancanza di una specifica disposizione transitoria, si deve ritenere che per individuare la disciplina applicabile occorra far riferimento al momento dell’effettivo svolgimento delle relative attività da parte dei dipendenti dell’ente appaltante. Pertanto, se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 50 si applicheranno le vecchie norme del Dlgs. 163; in caso contrario quelle nuove del D.lgs. 50. Tuttavia, poiché la corresponsione dell’incentivo è condizionata all’emanazione di un regolamento interno, qualora questo non sia stato ancora emanato si deve ritenere che – ancorché si tratti di una prassi atipica – l’ente appaltante dovrà emanare un regolamento con efficacia retroattiva. (R.M.)

GARA PER CONCESSIONE DI SERVIZI
Dovendo procedere all’affidamento in concessione di servizi (ex art.30 del D.Lgs. n.163/2006) la gestione e manutenzione di una rete gas metano a servizio di un’area industriale, si chiede che tipo di procedura di gara si dovrà adottare ai sensi del nuovo codice. In quale tipologia di gara rientra?
La disciplina delle concessioni di servizi è confluita nella Parte III del nuovo d.lgs. n. 50/2016, all’interno della quale l’articolo 166 fissa il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, per cui le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla stessa Parte III. Inoltre, con particolare riferimento alle procedure di aggiudicazione da adottare, l’articolo 164, comma 2, stabilisce che si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nelle Parti I e II del Codice. (L.S.)

RAGGRUPPAMENTI DI IMPRESE
Rispetto ai raggruppamenti di imprese , nel nuovo codice non vengono fissate le percentuali per la mandataria e le mandanti? Restano del 40% per la capogruppo e minimo 10% per le mandanti?
La regola della composizione percentuale dei raggruppamenti temporanei di imprese è fatta salva dalla sopravvivenza dell’articolo 92 del Dpr n. 207/2010. L’articolo 217, comma 14, del nuovo Codice, stabilisce infatti che, fino all’adozione delle linee-guida da parte dell’Anac, continueranno ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, del regolamento, tra le quali ricade pertanto anche la citata disposizione, in base alla quale, nei raggruppamenti di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione debbono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del quaranta per cento e dalle mandanti, per la rimanente percentuale, nella misura minima del dieci per cento ciascuna. (L.S.)