Nuovo Codice. Avvalimento, con la riforma sempre possibile sostituire l’impresa ausiliaria

Alcuni recenti interventi giurisprudenziali in tema di avvalimento si sono concentrati sulla figura dell’impresa ausiliaria, affrontando tematiche che involgono il ruolo della stessa nell’ambito dell’istituto. Due le questioni affrontate. La prima ha riguardato la legittimazione processuale dell’impresa ausiliaria; la seconda, di maggior rilievo, la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria colpita da interdittiva antimafia.

La legittimazione processuale
Con la sentenza della Sezione V, 16 maggio 2016, n. 1960, il Consiglio di Stato ha negato all’impresa ausiliaria la legittimazione ad agire in giudizio.
Il caso ha preso origine da una gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, i cui esiti sono stati oggetto di impugnativa davanti al giudice amministrativo. Contro la sentenza di primo grado ha proposto appello l’impresa ausiliaria di un concorrente che non era risultato aggiudicatario.

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l’appello, sulla base della considerazione fondamentale che l’impresa ausiliaria, non potendo considerarsi un soggetto partecipante alla gara, non è titolare di una situazione soggettiva qualificata da far valere in giudizio. In sostanza, la mancanza della qualifica di concorrente priverebbe l’impresa ausiliaria della legittimazione processuale. Né può essere invocato, in senso contrario, il principio affermato da una giurisprudenza consolidata – in particolare dalla sentenza n. 1/2014 dell’Adunanza Plenaria – secondo cui possono proporre ricorso davanti al giudice amministrativo le mandanti di un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto ritenute titolari di un interesse legittimo alla regolarità della procedura di gara.

La situazione dell’impresa ausiliaria, infatti, non è assimilabile a quella delle imprese mandanti di un raggruppamento temporaneo, per la fondamentale ragione che mentre queste ultime assumono la veste di concorrenti alla gara, la medesima veste non può essere riconosciuta all’impresa ausiliaria, che rimane formalmente estranea alla procedura essendo legata all’impresa principale che vi concorre unicamente attraverso un contratto di avvalimento.

La sostituzione dell’impresa ausiliaria
Più articolata e anche di rilievo più significativo si presenta la seconda questione, relativa alla possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria. Va subito detto che in questa ipotesi il giudice amministrativo ha accolto la tesi dell’assimilazione tra impresa ausiliaria e impresa mandante del raggruppamento temporaneo che – come appena visto – è stata invece esclusa in relazione alla questione della legittimazione processuale.

La fattispecie su cui si è pronunciato il Consiglio di Stato ha riguardato una gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana, cui aveva partecipato un’impresa che, per il raggiungimento di un requisito di qualificazione richiesto, si era avvalsa di un’impresa ausiliaria. A favore dell’impresa che aveva fatto ricorso all’avvalimento veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria; tuttavia, prima dell’aggiudicazione definitiva, nei confronti dell’impresa ausiliaria veniva emanata un’interdittiva antimafia. A seguito di tale circostanza, l’impresa aggiudicataria comunicava alla stazione appaltante la sostituzione dell’originaria impresa ausiliaria con altra impresa, anch’essa in possesso del requisito richiesto dal bando. L’ente appaltante decideva tuttavia di aggiudicare la gara al secondo classificato escludendo il concorrente già dichiarato aggiudicatario provvisorio, che contro tale decisione proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Tale ricorso veniva tuttavia respinto dal Tar Lazio, la cui pronuncia veniva quindi impugnata davanti al Consiglio di Stato.

Con la sentenza della Sezione V, 12 maggio 2016, n. 1883 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso riformando la pronuncia di primo grado. Con tale decisione il massimo giudice amministrativo ha accolto la tesi del ricorrente, fondata essenzialmente sull’applicazione analogica alla fattispecie in esame della norma prevista per i raggruppamenti temporanei di imprese.

Tale norma, contenuta all’articolo 95, comma 1 del D.lgs. 159/2011 (c.d. Codice antimafia) stabilisce che le cause di divieto e sospensione conseguenti alle misure di prevenzione previste dalla legislazione antimafia – tra cui rientrano le misure interdittive – non operano nei confronti dei raggruppamenti temporanei di imprese qualora l’impresa sottoposta alla misura interdittiva sia stata estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto.

In sostanza, se nell’ambito di un raggruppamento temporaneo un’impresa viene colpita da un’interdittiva antimafia, il raggruppamento può continuare ad operare e rendersi quindi affidataria dell’appalto ad esso aggiudicato qualora, prima della stipula del contratto, l’impresa in questione sia stata sostituita con altra impresa dotata dei necessari requisiti.
Secondo la tesi dell’appellante questa regola, dettata per i raggruppamenti di imprese, è suscettibile di applicazione analogica nei confronti dell’impresa ausiliaria, dovendo valere a maggior ragione nell’ambito dell’avvalimento dove i rapporti tra impresa ausiliaria e impresa principale sono meno stringenti di quelli esistenti tra le varie imprese che compongono il raggruppamento temporaneo.

Il giudice di primo grado aveva respinto questa tesi sulla base della motivazione fondamentale secondo cui la norma richiamata doveva considerarsi a carattere speciale e derogatorio, come tale a fattispecie esclusiva e di conseguenza non suscettibile di applicazione analogica.

Questa posizione negativa è stata bocciata dal Consiglio di Stato, che ha invece accolto la tesi dell’appellante. Il giudice amministrativo di secondo grado, pur ritenendo la norma sulla sostituzione dell’impresa raggruppata in parte derogatoria, ha sottolineato come la stessa non possa considerarsi a fattispecie esclusiva, ammettendo quindi la possibilità di applicarla per analogia all’ipotesi della sostituzione dell’impresa ausiliaria.
A sostegno di questa soluzione il Consiglio di Stato ha evidenziato come anche nell’ipotesi di sostituzione dell’impresa ausiliaria venga salvaguardata la ratio della disposizione, che è quella di consentire alla stazione appaltante di compiere la verifica preliminare sull’idoneità della nuova impresa, che ha sostituito quella colpita da interdizione ad operare, a garantire la qualificazione del concorrente (sia esso il raggruppamento temporaneo o l’impresa principale che si era avvalsa dell’impresa ausiliaria).

Da qui la conclusione del giudice di appello: una volta ritenuta la norma sulla sostituzione dell’impresa facente parte del raggruppamento non a fattispecie esclusiva e individuata nei termini indicati la sua ratio, non vi sono ragioni per non consentirne l’applicazione analogica anche all’ipotesi della sostituzione dell’impresa ausiliaria nell’ambito del rapporto di avvalimento.

In attesa della Corte di Giustizia Ue
Il tema della possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria è stato recentemente oggetto di rinvio alla Corte di Giustizia Ue da parte del Consiglio di Stato, Sez. IV, Ordinanza n. 1522 del 15 aprile 2016.
Il Giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della sostituzione dell’impresa ausiliaria che durante lo svolgimento della procedura di gara aveva perso la qualificazione necessaria, dopo aver rilevato che la normativa nazionale vigente – contenuta nel D.lgs. 163/2006 – non consentiva in questa ipotesi la sostituzione della stessa con altra impresa, ha ritenuto di sollevare una questione pregiudiziale davanti al giudice comunitario.
In particolare, la Corte di Giustizia Ue è stata chiamata a pronunciarsi se un normativa nazionale che non consente la possibilità per il concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia perso i necessari requisiti di qualificazione con altra impresa che ne sia in possesso sia da considerare in contrasto con le disposizioni delle direttive comunitarie che disciplinano l’istituto dell’avvalimento. E ciò anche alla luce della circostanza che in questo modo l’impresa concorrente verrebbe ad essere esclusa dalla gara per un fatto – la perdita della qualificazione da parte dell’impresa ausiliaria – non riconducibile ad essa né in termini soggettivi né in termini oggettivi.

Le nuove norme del D.lgs. 50/2016
Il problema della sostituzione dell’impresa ausiliaria dovrebbe risultare sostanzialmente superato in virtù delle nuove disposizioni contenute nel Dlgs. 50.
L’articolo 89 che disciplina l’avvalimento contiene al comma 3 una previsione che disciplina in maniera esplicita l’ipotesi della sostituzione dell’impresa ausiliaria. Viene infatti stabilito che la stazione appaltante deve verificare il possesso in capo all’impresa ausiliaria dei criteri di selezione, nonché la mancanza nei suoi confronti di possibili motivi di esclusione. Qualora tali verifiche evidenzino carenze in ordine al possesso dei criteri di selezione o la sussistenza di motivi di esclusione il concorrente è obbligato a sostituire l’impresa ausiliaria con altra impresa in regola con quanto richiesto.

In sostanza le nuove norme risolvono in senso positivo la questione della possibile sostituzione dell’impresa ausiliaria che risulti priva dei necessari requisiti di qualificazione o incorra in una della cause di esclusione, legate al mancato possesso dei requisiti generali di idoneità morale.

Si deve ritenere che la sostituzione sia possibile in qualunque momento della procedura di gara si vengano a verificare le ipotesi indicate, e cioè sia se l’impresa ausiliaria risulti fin dall’origine priva dei requisiti di qualificazione o dei requisiti generali sia – ipotesi più probabile e che è quella presa in esame nei casi sopra esaminati – qualora tali carenze si verifichino durante lo svolgimento della procedura di gara e fino alla stipula del contratto. Resta da valutare se tale sostituzione possa essere consentita qualora gli eventi indicati si verifichino anche durante la fase esecutiva del contratto, anche se ad una prima sommaria analisi non sembrano emergere elementi ostativi in tal senso.