“Nuovo Codice Appalti” – Prima considerazione su Art.89 Avvalimento”

La novellata disciplina del Codice degli Appalti, nel testo approvato in via preventiva dal Consiglio dei Ministri, ha inciso anche sull’avvalimento.
Rimandando una compiuta disamina dei punti alla definitiva emanazione del Decreto, l’Ance Aies evidenzia un aspetto dell’attuale testo.
Si precisa comunque come i richiamati aspetti positivi riguardino:
a) E’ stata in primo luogo superata la rigidità delle previsioni contenute nell’art. 1 lett zz)
della Legge Delega, nelle quali era contemplata l’impossibilità di ricorrere
all’avvalimento “per il possesso della qualificazione”;
b) Il testo prevede la possibilità sia del cosiddetto avvalimento “plurimo” che di quello
“frazionato”, in quanto il comma 5 dispone semplicemente “E’ ammesso
l’avvalimento di più imprese ausiliarie” , senza ribadire la precedente limitazione, di
cui al comma 6 dell’art. 49 del Decreto 163/2006, “ fermo restando, per i lavori, il
divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico
finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno
consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria”;
c) Il comma 1, inserisce la possibilità che l’impresa ausiliata possa far “affidamento sulla
capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento” non potendosi
tale inciso che riferire al concorrente all’esperimento, In altre parole sembra ammessa
la la partecipazione alla medesima gara sia dell’ausiliaria che dell’ausiliata, nel caso
di partecipazione congiunta.
Il punto critico che merita attenzione è quello di cui al comma 10
“Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori
prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali,
non è ammesso l’avvalimento. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza delle
condizioni di cui al primo periodo, che il valore delle opere superi il quindici per cento
dell’importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti,
sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l’elenco delle opere di cui al
presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che
possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di adozione del decreto
continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’articolo 12 del decreto legge 28 marzo
2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80”.
L’esegesi letterale della disposizione conduce a ritenere l’inammissibilità dell’avvalimento
per gli appalti che contengano opere cosiddette “super specialistiche”.
Orbene, mentre può risultare comprensibile, la limitazione dell’istituto per dette categorie
(avendo l’Amministrazione l’esigenza di far eseguire siffatte opere solo direttamente da
soggetti qualificati) stesso non può dirsi per l’ampliamento del divieto alle altre categorie,
prevalente e scorporabile/i, comprese nel medesimo appalto.
Pur se l’individuazione di tali opere specialistiche è demandata ad un successivo Decreto
del Ministero delle Infrastrutture e trasporti, la norma sembrerebbe immediatamente
cogente, in quanto, come previsto nello stesso comma, “fino alla data di entrata in vigore
del decreto, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’articolo 12 del DL 28
Marzo 2014 n. 47 convertito, con modificazione, dalla Legge 23 Maggio 2014 n.80”.
E’ da considerare come la questione riguardi gran parte degli appalti, essendo per esempio
la Categoria OG11 rientrante tra quelle super specialistiche.
In ogni caso ben potrebbe la disposizione essere così semplificata:
“Per i lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali
strutture, impianti e opere speciali, non è ammesso l’avvalimento. E’ considerato
rilevante, ai fini della sussistenza delle condizioni di cui al primo periodo, che il valore
dell’ opere superi il quindici per cento dell’importo totale dei lavori Con decreto del
Ministro delle infrastrutture e trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, è
definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di
specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente
revisionati. Fino alla data di adozione del decreto continuano ad applicarsi le disposizioni
di cui all’articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con
modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80”.
Con tale modifica il divieto riguarderebbe non l’intero appalto, ma solo le opere super specialistiche propriamente dette.