Nuovo Codice Appalti: appunto su Art. 105 – SUBAPPALTO

L’art. 105 del nuovo codice appalti, denominato “Subappalto , nel testo approvato in via preventiva dal Consiglio dei Ministri, pur eliminando il limite del 30% del subappalto per la categoria prevalente, ha introdotto l’assunto di non rendere il subappalto più un diritto, per l’appaltatore, anche se soggetto a limitazioni e controlli, bensì una facoltà discrezionale per l’Amministrazione Appaltante.

Infatti il comma 4 lett. a) contempla: “4. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto esclusivamente alle seguenti condizioni, previa autorizzazione della stazione appaltante: a) che tale facoltà sia prevista espressamente nel bando di gara anche limitatamente a singole prestazioni e, per i lavori, sia indicata la categoria o le categorie per le quali è ammesso il subappalto. Tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili” E’ stato quindi completamente rivoluzionato l’istituto, rendendo lo stesso conforme alle limitazione del codice civile di cui all’art. 1656.

Se in tema di appalto tra privati il principio per cui l’opera deve essere eseguita, salvo possibili autorizzazioni, solo dal soggetto designato dall’appaltante, è chiaramente comprensibile, questo non può dirsi per gli appalti pubblici.

Il subappalto nel settore non sarà quindi solo soggetto ad autorizzazione, che non poteva essere rifiutata al ricorrere della dimostrazione dei presupposti soggettivi ed oggettivi, bensì anche a preventiva potestativa decisione dell’Amministrazione la quale, ben potrà, senza necessità di alcuna motivazione, escludere completamente il ricorso al subappalto. Questo ultimo sarà quindi lasciato al libero ed insindacabile avviso della stazione appaltante, Anzi a ben vedere l’Amministrazione per permettere il ricorso al subappalto, dovrà espressamente contemplare lo stesso nel bando di gara. La disposizione merita quindi un’attenta riflessione, aumentando in modo considerevole il ricorso alle ATI di tipo verticale. Inoltre è da considerare come il comma 6, in tema di indicazione della terna dei subappaltatori, pur limitando la stessa agli appalti oltre soglia (Euro 5.225.000,00) consente la possibilità alle stazioni appaltanti, senza obbligo di motivazione di “prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35”.