L’Avvalimento nel Codice dei Contratti Pubblici

L’articolo 49 fornisce una disciplina dettagliata della documentazione occorrente per provare l’avvalimento, in recepimento della direttiva 18/2004 che, pur prevedendo la dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari, non pone alcuna restrizione in ordine ai mezzi di prova, limitandosi ad indicare, come esempio, la possibilità di una dichiarazione da parte dell’avvalso, spostando così sul legislatore nazionale l’onere di individuare la modalità di prova.
Nello specifico, il Codice prevede che il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione una serie di dichiarazioni, quali:
a) nel caso di lavori pubblici, l’attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria;
b) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell’impresa concorrente, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, “attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”; tale dichiarazione è verificabile nell’ambito della procedura di controllo a campione dei requisiti speciali prevista dall’articolo 48 del Codice (si veda, da ultimo, la determinazione n. 5 del 2009).
c) una dichiarazione concernente il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38 del Codice;
d) una dichiarazione sottoscritta da un rappresentante dell’impresa ausiliaria, in grado di impegnare la società, in virtù di opportuni poteri conferitigli, attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento 3;
e) una dichiarazione incondizionata ed irrevocabile, dell’impresa ausiliaria, con cui essa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
f) una dichiarazione dell’impresa ausiliaria di non partecipare alla gara in proprio o associata o consorziata, ai sensi dell’articolo 34 e di non trovarsi in una situazione di controllo con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
g) l’originale o copia autentica del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
h) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del contratto, può presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
E’ bene precisare da subito che i documenti elencati devono essere allegati alla domanda di partecipazione a pena di esclusione. Chiaramente non si tratta solo di un onere di tipo formale: come si chiarirà meglio oltre, la stazione appaltante ha, infatti, il diritto/dovere di verificare la reale idoneità dell’impresa in relazione alla specifica prestazione.
L’articolo 49 del Codice aggiunge che l’avvalimento comporta:
a) la responsabilità in solido, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto;
b) l’applicazione degli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara;
c) la sottoposizione ad una serie di limiti quali:
– per i lavori, la possibilità di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria, salva diversa previsione del bando il quale può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti che hanno consentito il rilascio dell’attestazione SOA;
-per i servizi e le forniture, è ammesso che il concorrente possa avvalersi di più imprese ausiliarie per il medesimo requisito;
– il divieto, a pena di esclusione, per l’impresa ausiliaria, di partecipare in proprio alla stessa gara dell’impresa ausiliata; il divieto, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente in relazione a ciascuna gara, salvo il caso che, per requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, il bando preveda che si possa prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.
E’ opportuno che tali prescrizioni siano espressamente previste nei documenti di gara.
L’articolo 49, comma 10, del Codice prevede, poi, che il “contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore …..”. A riguardo si deve tenere presente la regola generale stabilita dall’articolo 118, comma 1, del Codice che afferma: “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti a eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità …”. Da ciò discende che l’ausiliato deve eseguire almeno una parte delle prestazioni oggetto del contratto con l’amministrazione, non sarebbe ammissibile, infatti, che l’apporto dell’ausiliato si riduca ad una mera funzione di intermediazione, diversamente argomentando l’avvalimento si risolverebbe nella cessione integrale del contratto.
Dall’esame del dettato normativo emerge che il primo profilo da analizzare è quello relativo ai requisiti che possono essere oggetto di avvalimento, poi quello relativo alla documentazione da presentare in gara, ponendo particolare attenzione al contenuto del contratto di avvalimento; occorre inoltre indagare quali strumenti ha a disposizione la stazione appaltante per verificare la concretezza del prestito, soprattutto in riferimento alle dichiarazioni relative alle risorse oggetto di avvalimento ed al possesso dei requisiti tecnici, infine sembra necessario tracciare alcune distinzioni tra l’istituto del subappalto e l’avvalimento ed accennare ai rapporti tra avvalimento e raggruppamenti temporanei. Nei paragrafi seguenti si procederà evidenziando le questioni più problematiche riscontrate nelle tematiche specificate.