Lavori Pubblici: le novità del Decreto Milleproroghe
La Legge è entrata in vigore il 1 marzo u.s.
In particolare, con specifico riferimento al settore dei lavori pubblici, si segnalano le seguenti novità.
1. Proroga di termini relativi ad interventi emergenziali
L’articolo 15 introduce importanti novità in merito alla proroga di termini relativi ad interventi emergenziali.
Al comma 1, si dispone l’estensione fino ad un triennio (in deroga all’ordinario limite biennale) della possibilità di prorogare lo stato di emergenza relativo al crollo del Polcevera a Genova.
Ciò implica una prolungamento della facoltà di agire mediante ordinanze di protezione civile che, ai sensi dell’articolo 25 del D.lgs. n. 1/2018 (Codice di protezione civile) possono derogare ad ogni disposizione vigente, nei limiti e con le modalità indicati nella deliberazione dello stato di emergenza e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea.
Al comma 2, si dispone la medesima proroga in merito allo stato di emergenza conseguente al sisma di Campobasso, avvenuto nel 2016.
Il comma 5-bis proroga al 31 dicembre 2020 la disposizione che consente, al fine di garantire un celere ripristino della funzionalità degli immobili adibiti ad uso scolastico e universitario nei territori colpiti dal sisma dell’Aquila del 6 aprile 2009, l’attuazione degli interventi di riparazione e ricostruzione fino a soglia comunitaria mediante procedura negoziata senza bando con invito ad almeno cinque operatori economici iscritti nell’elenco costituito a seguito del sisma.
Infine, il comma 6 proroga lo stato di emergenza del Sisma Emilia del 2012 (DL n. 74/2012) fino al 2021.
2. Deroghe al codice dei contratti per gli interventi sulla rete viaria delle Regioni Sicilia e Sardegna.
L’art. 16 della Legge in esame estende, al comma 1, i poteri derogatori rispetto al codice dei contratti pubblici previsti all’articolo 4, comma 3, dello “Sblocca cantieri” (DL n. 32/2019, convertito dalla Legge n. 55/2019) anche al Commissario per l’esecuzione degli interventi sulla rete viaria Siciliana, di cui al comma 6 del medesimo articolo 4.
Al comma 6-quinquies si prevede, altresì, la nomina di un Commissario per la realizzazione delle opere di infrastrutturazione viaria della Sardegna e delle opere finanziate, di cui ANAS ha il ruolo di soggetto attuatore, e l’attribuzione allo stesso dei medesimi poteri derogatori di cui sopra.
3. Emilia Romagna stazione appaltante con poteri derogatori per l’esecuzione dell’Accordo tra Italia e Centro europeo per le previsioni metereologiche
Il comma 6 dell’articolo 28, modificando l’articolo 3, comma 3 della Legge 27/11/2017, n. 170 (Ratifica ed esecuzione dell’Accordo tra il Governo della Repubblica italiana e il Centro europeo per le previsioni meteorologiche a medio termine concernente i locali del Centro situati in Italia) prevede che la Regione Emilia Romagna, quale stazione appaltante, operi con i poteri derogatori previsti per i commissari straordinari di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 4 del Decreto “sblocca cantieri” per la messa a disposizione degli immobili di cui all’articolo 3 dell’Accordo, con facoltà di prevedere anche interventi di manutenzione dei terreni e degli edifici.
VALUTAZIONE ANCE
Fatto salvo quanto previsto per la ricostruzione del Polcevera, tutte le norme in commento suscitano perplessità, già evidenziate dall’Ance nel corso dei lavori parlamentari di approvazione della legge di conversione, in quanto producono un’estensione di un modello commissariale a situazioni non connotate dalla medesima condizione di straordinarietà.
Infatti, mediante l’estensione dei poteri del comma 3 dell’art. 4 dello “Sblocca Cantieri”, fortemente derogatori al codice dei contratti pubblici per quanto concerne l’affidamento e l’esecuzione dei lavori, si prevede che i Commissari straordinari assumano direttamente le funzioni di stazione appaltante, operando in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice Antimafia), nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea.
In tal modo, tuttavia, si rendono applicabili deroghe alle regole ordinarie sulle procedure di gara, in assenza dei caratteri dell’emergenza e dell’urgenza che, soli, potrebbero giustificare tali deroghe al Codice.
Ad avviso dell’ANCE, la fase di affidamento e di realizzazione delle opere dovrebbe avvenire nel pieno rispetto delle procedure previste dal Codice dei contratti.
È innegabile, infatti, che i gravi ritardi accumulati dalla pubblica amministrazione nella manutenzione del territorio non possono essere l’alibi per bypassare qualsiasi regola, sacrificando i principi di trasparenza, concorrenza e legalità. Un Commissario “modello Genova”, è giustificato solo per eventi straordinariamente eccezionali – come il crollo del Polcevera – e non può costituire il paradigma da replicare sempre ed ovunque.
Occorrerebbe, piuttosto, concentrare i poteri di deroga dei Commissari esclusivamente per la fase “a monte” – ossia per comprimere i tempi necessari ad ottenere le autorizzazioni propedeutiche alla messa in gara dei lavori, sul modello di quanto previsto per la tratta dell’Alta Velocità Napoli-Bari – con piena salvaguardia delle regole sul confronto concorrenziale nell’affidamento degli appalti.
4. Disposizioni in materia di concessioni senza gara
- Modifiche all’articolo 177 del Codice dei contratti
L’articolo 1, comma 9-bis, introduce una modifica all’articolo 177 del Codice dei contratti, mediante la quale viene prorogato dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2021 il termine a decorrere dal quale scatta l’obbligo, per i titolari di concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, di affidare l’80% di lavori, servizi e forniture mediante procedure ad evidenza pubblica. Viene, poi, confermato l’obbligo, per i titolari delle concessioni autostradali in essere, di affidare mediante gara pubblica il 60% dei lavori, servizi e forniture entro il 31 dicembre 2020.
VALUTAZIONE ANCE
La proroga non è pienamente condivisibile.
Al riguardo, occorre ribadire che, per le concessioni non affidate con procedure ad evidenza pubblica ai sensi delle direttive UE in materia di appalti e concessioni, la regola – contenuta nella legge delega e riprodotta nel Codice – impone che almeno l’80% di tali lavori venga esternalizzato dai predetti concessionari debba entrare in vigore il prima possibile, tanto più che, il termine, originariamente previsto, di 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice, è già spirato.
- Gestione delle concessioni nelle more dei nuovi affidamenti
L’art. 35, recante “ Disposizioni in materia di concessioni autostradali”, prevede, al comma 1, che in caso di revoca, di decadenza o di risoluzione di concessioni di strade o di autostrade, ivi incluse quelle sottoposte a pedaggio, nelle more dello svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento a nuovo concessionario, per il tempo strettamente necessario alla sua individuazione, ANAS S.p.a. possa assumere la gestione delle medesime, nonché svolgere le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria e quelle di investimento finalizzate alla loro riqualificazione o adeguamento.
Sono, in ogni caso, fatte salve le eventuali disposizioni convenzionali che escludano il riconoscimento di indennizzi in caso di estinzione anticipata del rapporto concessorio, ed è altresì mantenuta la possibilità per ANAS S.p.a., ai fini dello svolgimento delle attività di cui sopra, di acquistare gli eventuali progetti elaborati dal concessionario previo pagamento di un corrispettivo. La disciplina dell’oggetto e delle modalità di svolgimento della gestione provvisoria assegnata ad ANAS S.p.a. è demandata ad un successivo decreto adottato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze.
Quanto all’eventuale risoluzione del rapporto con le concessionarie autostradali, l’articolo dispone che, qualora l’estinzione della concessione derivi da inadempimento del concessionario, si applichi l’articolo 176, comma 4, lettera a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Pertanto, in virtù di tale richiamo, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento del concessionario, allo stesso spetterà il valore delle opere da realizzare più gli oneri accessori, o, in ogni caso, i costi giù sostenuti laddove l’opera non abbia superato la fase di collaudo. Tale disposizione troverà applicazione anche in sostituzione delle eventuali clausole convenzionali, sostanziali e procedurali, difformi, anche se approvate per legge, che si dovranno considerare come nulle ex art. 1419 cc, senza che possa operare, alcuna risoluzione di diritto.
Il comma 1-ter prevede, altresì, l’abrogazione dell’art. 9 della legge n. 531/1982, che ha autorizzato la realizzazione dell’autostrada Livorno-Grosseto-Civitavecchia da parte della SAT S.p.A..
Ne consegue che, fino al 31 ottobre 2028, la SAT, in funzione della convenzione unica dell’11 marzo 2009, provvede unicamente alla gestione delle sole tratte autostradali relative al collegamento autostradale A12 Livorno-Grosseto-Civitavecchia, aperte al traffico alla data di entrata in vigore della legge n. 8 del 2020. Il Ministero delle infrastrutture e trasporti e la SAT procedono alla revisione della convenzione unica tenendo conto del Codice dei contratti pubblici e delle disposizioni del medesimo articolo 35.
VALUTAZIONE ANCE
Il provvedimento appare in linea con la recente sentenza CGUE, Sez. V, 18 settembre 2019, C-526/17, che ha ritenuto sostanzialmente contraria alla direttiva 2004/18/CE la proroga (dal 31 ottobre 2028 al 31 dicembre 2046) della concessione a SAT contenuta nella convenzione unica del 2009, effettuata senza pubblicazione di alcun bando di gara.
Sentenza, questa, che conferma, a sua volta, la posizione che ANCE ha sempre espresso a proposito del mercato delle concessioni autostradali, contraddistinto da una diffusa assenza del confronto concorrenziale “a monte”, dal momento che la quasi totalità delle concessioni in essere sono affidate e/o prorogate senza gara.
Inoltre, val la pena rilevare che – atteso che la disposizione abrogata fa riferimento alla “realizzazione” dell’infrastruttura autostradale – SAT provvederà unicamente alle gestione delle tratte ad oggi completate ed aperte al pubblico, ossia la Livorno-Cecina e la Tarquinia-Civitavecchia, con esclusione della tratta Cecina- Grosseto – Tarquinia (ossia, la maggior parte del percorso), ancora da realizzare.