I documenti da allegare
Nel paragrafo 2 sono stati elencati nel dettaglio i documenti richiesti dal legislatore, all’articolo 49 del Codice, per il ricorso all’avvalimento. A riguardo si segnala che la lettera e-bis) del comma 2, dell’articolo 4, del d.l. 70/2011, nel testo modificato dalla relativa legge di conversione, ha integrato l’articolo 49, comma 2, lett. c) del Codice, aggiungendo le seguenti parole “nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento” .Tale modifica, letta insieme ai contenuti del contratto di avvalimento previsti dall’articolo 88 del Regolamento (che si illustreranno nel proseguo), evidenzia una rinnovata attenzione del legislatore sugli aspetti sostanziali dell’istituto, in linea con quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia come sopra evidenziato.
Ponendosi nell’ottica della stazione appaltante, gli atti fondamentali da analizzare, al fine di verificare l’effettiva idoneità tecnica del concorrente, sono: il contratto tra l’impresa ausiliaria e l’impresa concorrente, la dichiarazione, della prima nei confronti della seconda e della stazione appaltante con cui essa si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie, di cui il concorrente è carente, nonché la dichiarazione effettuata dall’impresa ausiliaria del possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, come richiesto dalla novella apportata al testo dell’articolo 49 del Codice.
Va rilevato che, anche sulla tipologia delle allegazioni che le imprese che intendono usufruire delle risorse di altre imprese devono presentare, non si riscontra un indirizzo unanime in giurisprudenza. In particolare, un primo orientamento ritiene che ad attestare la volontà di ricorrere all’avvalimento non sia sufficiente la produzione del contratto, ma vada inserita anche la dichiarazione di avvalimento, non potendosi considerare sanata tale omissione dalla esibizione del relativo contratto 16. Altro filone giurisprudenziale si schiera a favore della semplificazione ed afferma che la sola allegazione del contratto di avvalimento, a norma dell’articolo 49 del Codice, è sufficiente a comprovare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti necessari. 17
La giurisprudenza non ha, inoltre, una posizione univoca sul profilo della necessità o meno dell’allegazione del contratto di avvalimento: il dettato dell’articolo 49 del Codice, parlando espressamente di “originale” del contratto e di “copia autentica,” pare richiedere la forma scritta dell’atto quale requisito indispensabile almeno per assolvere l’onere probatorio e dimostrare, in sede di gara, l’effettività dell’avvalimento 18. La richiesta di allegazione del contratto consente alla stazione appaltante di verificare la disponibilità effettiva, in capo all’impresa ausiliata, dei requisiti di cui la stessa è sprovvista. Occorre, poi, ricordare che l’avvalimento costituisce una sensibile eccezione al principio generale secondo cui i concorrenti devono possedere in proprio i requisiti richiesti dal bando di gara; pertanto, a parere dell’Autorità, le norme relative all’istituto in esame richiedono un’interpretazione restrittiva 19, secondo il canone ermeneutico del rapporto regola-eccezione 20, quindi, il documento contrattuale appare necessario.