Gare, il «taglio delle ali» non comporta l’esclusione automatica delle offerte scartate. Sentenza Consiglio di Stato n. 1808/2022
La disciplina del «taglio delle ali» deve essere interpretata ed applicata nel senso che le offerte incluse nel taglio delle ali sono «provvisoriamente accantonate» ai fini del calcolo della soglia di anomalia e non definitivamente escluse dalla gara.
Con il pronunciamento in oggetto il Consiglio di Stato ha quindi, in primo luogo, ribadito come in caso di esclusione automatica delle offerte, quelle sottoposte al cosiddetto “taglio delle ali” debbano essere solo accantonate e non escluse dalla gara, ben potendo le stesse, all’esito della procedura, risultare aggiudicatarie.
In merito si rinvengono peraltro i Pareri di Precontenzioso, in tal senso espressi dall’ANAC, con delibere n. 292 del 1° aprile 2020 e n. 207 del 26 febbraio 2020 e sentenza, sempre della stessa sezione V del Consiglio di Stato, n.5750 del 04 agosto 2021.
Questa ultima aveva comunque ritenuto come, un’eventuale clausola difforme, non potrebbe essere considerata nulla bensì solo illegittima, con la conseguenza che tale clausola non sarebbe meramente da disapplicare, comportando di converso, la stessa, la necessità di annullamento della gara.
L’attuale sentenza ha confermato come la corretta applicazione del principio del «taglio delle ali» debba comportare che le offerte incluse nel taglio delle ali, siano “provvisoriamente accantonate” ai fini del calcolo della soglia di anomalia, ma non definitivamente escluse dalla gara, dovendosi scartare solo le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia.
Conseguentemente un’offerta “accantonata” nella fase preliminare, perché rientrante nel cosiddetto “taglio delle ali”, ben può, al ricorrere dei presupposti, risultare poi aggiudicataria, qualora questo dovesse derivare dall’applicazione della procedura di cui all’art.97 del Codice dei contratti.
Infatti la procedura che conduce ad individuare la soglia, ivi comprendendo l’accantonamento delle offerte che rientrano nel 10% di maggiore o minore ribasso, determina solo un metodo aritmetico per non rendere conoscibile “a priori” i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, non potendo condurre alla definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate.
D’altronde, continua la Sentenza, l’art.97 comma 2bis del Decreto Legislativo 50/2016, nell’attuale configurazione recata dal Decreto Legge 32/2019 convertito con modificazioni dalla Legge 55/2019, identifica chiaramente come offerte da accantonare” quelle che non rientrano nel meccanismo di calcolo della media aritmetica dei ribassi.
Ragionare diversamente sarebbe peraltro in contrasto con il principio che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche, introducendo un’ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, che riguarderebbe inoltre anche le offerte con minori ribassi che, per loro natura, non possono essere considerate “anormalmente basse”.