Dossier sottosoglia/2. Massimo ribasso vs offerta più vantaggiosa: la bussola per i criteri di aggiudicazione

Il decreto correttivo al Codice dei Contratti pubblici è intervenuto su molteplici aspetti direttamente o indirettamente connessi ai criteri di aggiudicazione da adottare e/o adottabili per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di interesse europeo.
Conseguentemente, Anac ha avuto necessità di intervenire su diverse parti dellelinee guida n. 4per renderle coerenti con le modifiche apportate dal Legislatore.

TABELLA DEI CRITERI IMPORTO PER IMPORTO

Affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro 
Certamente la fascia di importo più contenuta è anche quella nella quale si sono concentrate le maggiori novità del correttivo. 
Difatti, le modifiche introdotte dal Dlgs 56/2017 all’art. 95 commi 3 e 4 – disciplinanti, rispettivamente, l’obbligo di aggiudicazione sulla base del miglior rapporto qualità prezzo e la facoltà di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del solo prezzo – hanno introdotto una sorta di “zona franca” per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, nel senso che la stazione appaltante può comunque procedere all’affidamento utilizzando il minor prezzo anche al ricorrere delle condizioni che la obbligherebbero a valutare aspetti di carattere qualitativo (affidamento di servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, servizi ad alta intensità di manodopera, servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale). Difatti, da un lato il comma 3 è stato modificato per escludere dall’utilizzo obbligatorio del rapporto qualità prezzo gli affidamenti entro i 40.000 euro, dall’altro alla lettera c) del comma 4 viene stabilita la facoltà di procedere con la valutazione sulla base del minor prezzo per tutti i servizi e le forniture di importo inferiore a 40.000 euro.

Inoltre, il correttivo ha modificato l’art. 36 lett. a) prevedendo espressamente la possibilità di affidamento diretto senza la previa consultazione di due o più operatori, con una modifica che aveva il sapore di una presa di posizione contro le linee guida Anac che avevano invece affermato la necessità della comparazione tra più preventivi.

L’Anac, pur vedendosi costretta a modificare sul punto il paragrafo 4.3.1. delle linee guida, ha comunque tenuto il punto, ribadendo che «il confronto tra preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una “best practice” anche alla luce del principio di concorrenza». In alternativa, l’Anac suggerisce di ricorrere alla comparazione di listini di mercato o di offerte precedenti per commesse analoghe o identiche o all’analisi dei prezzi praticati dal altre amministrazioni.
Nessun riferimento viene fatto dalle linee guida alla possibilità di valutazioni che non risultino limitate ai soli aspetti economici.

Affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 e affidamenti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di rilevanza europea

Per quanto concerne questa fascia di importo, vigono pienamente le previsioni dei richiamati commi 3 e 4 dell’art. 95 del Codice, conseguentemente, le linee guida Anac si limitano a prevedere, alla lettera e) del punto 5.2, che l’invito a presentare offerta debbano indicare il criterio di aggiudicazione prescelto, nel rispetto di quanto disposto dall’articolo 95 del Codice dei contratti pubblici e motivando nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo di cui al predetto articolo 95, comma 4.
Nella fascia d’importo considerata, pertanto, ai sensi dell’articolo citato, devono essere aggiudicati obbligatoriamente sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, intendendosi come tali quelli di per i quali i costi della manodopera hanno un’incidenza superiore al 50%;
b)i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo.

È invece possibile individuare l’offerta aggiudicataria basandosi unicamente sull’elemento prezzo, sempre considerando la fascia d’importo in commento:

a) l’affidamento dei lavori sulla base del progetto esecutivo (per il senso da attribuire al riferimento alle «procedure ordinarie» si veda il paragrafo successivo dedicato al “pasticcio del correttivo”); 
b) i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate (caratteristiche già definite dal produttore, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, e non modificabili su richiesta della stazione appaltante ovvero rispondenti a determinate norme nazionali, europee o internazionali) o le cui condizioni sono definite dal mercato (offerti sulla base di condizioni contrattuali definite dall’insieme dei produttori o dei prestatori in maniera omogenea, escludendo la possibilità di reperire condizioni diverse nel mercato di riferimento)
c)i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività (quelli che soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltati, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione), fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo

Si rammenta che la giurisprudenza non è univoca sulla possibilità di utilizzare il minor prezzo nel momento in cui un affidamento rientri astrattamente sia nell’ipotesi di cui al comma 3 e in quella di cui al comma 4, ancorché risulti attualmente prevalente l’orientamento secondo cui il comma 3, che declina l’utilizzo del rapporto qualità/ prezzo come obbligatorio, debba comunque prevalere sul comma 4, che prevede una mera facoltà (conformi Tar Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166, Tar Reggio Calabria 30 novembre 2016 n. 1186, Tar Lazio Roma sent. n. 12349 del 13/12/2016, Consiglio di Stato, sentenza n. 2014/2017).

Non mancano, tuttavia, pronunce che sembrano sostenere che, nonostante le previsioni dell’art. 95, si possa continuare a ritenere sussistente in capo alle stazioni appaltanti una totale discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione e che, in particolare, il prezzo più basso possa essere legittimamente utilizzato, a prescindere da ogni altra considerazione, ove le caratteristiche della prestazione da eseguire siano già state ben definite dalla stazione appaltante (Tar Lazio, sez. II ter, 7 agosto 2017, n. 9249)

Le linee guida precisano, con riferimento all’applicazione del minor prezzo, che deve essere eventualmente indicata nell’invito la volontà di avvalersi dell’esclusione automatica dell’offerta anomala, sempre che le offerte valide ammesse siano almeno dieci.

L’Anac fornisce, inoltre, dei chiarimenti sulle modalità di calcolo da utilizzarsi per la corretta applicazione dei metodi alternativi di determinazione della soglia di anomalia previsti dal Codice.

Viene, difatti, precisato che nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo occorre altresì specificare, per l’ipotesi in cui sia sorteggiato uno dei metodi di cui alle lettere a), b) ed e) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici: 
a) che il così detto taglio delle ali,, che consiste nel tralasciare e non considerare le offerte estreme nella misura percentuale indicata dalla legge, si applica per individuare le offerte tra le quali calcolare la media aritmetica dei ribassi percentuali offerti. Successivamente il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media si effettua esclusivamente prendendo in considerazione i ribassi delle offerte che sono residuate dopo il suddetto taglio delle ali ;
b) che, in caso di sorteggio del metodo di cui alla all’articolo 97, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti pubblici, una volta operato il così detto taglio delle ali , occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita dalla norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi; 
c) che le offerte con identico ribasso percentuale avranno, ai fini della soglia di anomalia, lo stesso trattamento e saranno pertanto considerate come un’offerta unica; 
d) a prescindere dal metodo sorteggiato, il numero di decimali per il ribasso offerto da considerare per il calcolo dell’anomalia.

Affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e inferiore ad un milione di euro e il “pasticcio” del correttivo

Le linee guida non specificano nulla di particolare per quanto attiene al criterio da utilizzare per gli affidamenti relativi a questa fascia di importo, limitandosi a richiamare quanto già indicato per l’ipotesi sub b). 
Anche per questa fascia d’importo, sulla base di quanto previsto dall’art. 95 comma 4, sarà possibile utilizzare, motivandolo, il solo elemento prezzo per individuare l’offerta affidataria, sempre che a base della procedura vi sia un progetto esecutivo.
A questo proposito, si rammenterà che il decreto correttivo al codice ha modificato il comma 4 dell’art. 95 e, in particolare, la lettera a) estendendo la possibilità di utilizzare «il criterio del minor prezzo» per lavori di importo pari o inferiore a 2 milioni di euro, contro il milione della previsione originaria.
La lettera in questione, dopo la correzione apportata dal Dlgs. 56/2017, tuttavia, recita: «fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo”».

È proprio il riferimento alle «procedure ordinarie» ad aver scatenato i dubbi dei primi commentatori, giustamente alimentati dalla circostanza che l’art. 36 del Codice contratti, prima di descrivere al comma 2 le procedure semplificate di affidamento diretto o di tipo negoziato utilizzabili per il sotto soglia, distingue chiaramente queste ultime dalle procedure ordinarie (letteralmente: «…salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie….»), ribadendo il concetto anche nella lettera d) del medesimo comma, ove si prevede che l’affidamento dei lavori di importo superiore a un milione di euro debba avvenire «mediante ricorso alle procedure ordinarie». 
Da ciò era stato logicamente dedotto che le stazioni appaltanti, all’indomani della modifica apportata dal correttivo, ove intendessero avvalersi della facoltà prevista dall’art. 36 di affidare con gara informale i lavori di importo inferiore a un milione di euro si sarebbero comunque trovati nell’impossibilità di fare ricorso al criterio del minor prezzo, restando con l’amletico dubbio di dover scegliere tra una procedura semplificata con un metodo di aggiudicazione più complesso o una procedura più complessa, ma con un metodo di aggiudicazione semplificato.

D’altro canto, si sarebbe potuto – con un maggior sforzo ermeneutico, ma una minore aderenza alla lettera della legge – sostenere che il riferimento incrociato all’art. 36 lettera d) da parte della lettera a) dell’art. 95 e da parte di quest’ultima alla prima delle disposizioni citate, unitamente alla previsione del comma 7 del medesimo art. 95, secondo cui che le linee guida di Anac dovessero, tra l’altro, precisare le modalità di effettuazione degli inviti nelle procedure di gara informale quando la stazione appaltante intendesse avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale (notoriamente utilizzabile solo con il criterio del minor prezzo), lasciavano intendere che il Legislatore avesse voluto in effetti dire che sotto i due milioni di euro la facoltà di applicare il criterio del minor prezzo era consentita sia che si utilizzasse la procedura negoziata prevista per gli affidamenti di importo inferiore a un milione di euro dall’art. 36, sia le procedure ordinarie per gli affidamenti di importo superiore.

Solo quest’ultima interpretazione avrebbe consentito di dare un senso alla previsione del comma 7 sopra citata e di tenere conto di quella che sembrava essere stata l’intenzione reale del legislatore, ovvero semplicemente innalzare la soglia di utilizzabilità del criterio del minor prezzo stabilita dal comma 4 dell’art. 95.

Per uscire dall’impasse, il Ministero delle Infrastrutture ha ritenuto di chiedere all’Anac un parere che confortasse l’ipotesi da ultimo prospettata.

L’Anac ha riscontrato la richiesta di parere con nota del 23/06/2017 N. 84346, confortando il Ministero sulla bontà della tesi, esposta dal Mit, che circoscrive l’impatto della modifica apportata dal correttivo all’innalzamento della soglia per l’utilizzo del criterio del minor prezzo, escludendo qualsiasi ricaduta sulle procedure di scelta del contraente che rimangono, per il sottosoglia, quelle previste dall’art. 36. 
Conseguentemente, come confermato da Anac, deve ritenersi possibile l’utilizzo del criterio del minor prezzo anche nelle procedure negoziate da 150.000 mila euro e fino a 1 milione di euro, di cui all’art. 36, comma 2, lettera b) e c), come avvalorato anche dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017 al secondo periodo del comma 7 dell’art. 36, laddove il riferimento «all’effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale» non può che essere riferito alle procedure negoziate previste dal medesimo art. 36 per gli affidamenti di importo sino ad un milione di Euro.

Affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro 
Questa fascia di importo non è considerata dalle Linee guida Anac, atteso che l’articolo 36 del Codice stabilisce per la stessa l’affidamento mediante le procedure ordinarie. Stavolta la locuzione «procedure ordinarie» è utilizzata in senso proprio, intendendosi le procedure degli artt. 60 e ss. del Codice adottate anche per il sopra soglia, con esclusione di procedure di gara informale o semplificata. La lettera d) dell’art. 36 richiama espressamente il comma 4 dell’art. 95 per ribadire la facoltà di utilizzo, sino al limite dei 2 milioni di euro, anche del solo elemento prezzo come criterio di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.