“CONSORZI STABILI – CUMULO ALLA RINFUSA”: Delibera ANAC n. 470/23; Sentenza Consiglio di Stato n. 8767/2023

Il pronunciamento dell’ANAC n. 470 del 18 ottobre 2023, con il quale l’Autorità, capovolgendo l’orientamento, in ultimo espresso dai Giudici di Palazzo Spada, con la Sentenza Sez. III n. 8767 del 9 ottobre 2023, ha determinato come, in ambito del Decreto Legislativo 50/2016, non sia possibile per i Consorzi Stabili indicare, come consorziata esecutrice, un’impresa non avente i requisiti SOA prescritti dal disciplinare di gara, dimostrati questi ultimi solo dal consorzio.

Tale principio, anche per l’Autorità, è però cogente solo per le gare indette con il Decreto Legislativo 50/2016, avendo l’attuale Decreto Legislativo stabilito puntualmente la possibilità per i Consorzi Stabili di ricorrere all’istituto del “cumulo alla rinfusa”.

E’ comunque da apprezzare come, il pronunciamento dell’Autorità, sia importante proprio nella parte in cui stabilisce come, l’orientamento contrario a quello stabilito dall’ultima giurisprudenza, attenga agli esperimenti di gara indetti nell’ambito del Decreto 50/2016 successivamente alle modifiche introdotte dal Decreto Legge 32/2018, convertito dalla Legge 55/2019, con le quali è stato variato l’art. 47 del Decreto Legislativo 50/2016.

In ogni caso il Consiglio di Stato, nella richiamata Sentenza n.8767, aveva espresso il convincimento positivo sull’utilizzo del “cumulo alla rinfusa”, partendo dall’interpretazione autentica dell’art. 47 citato, operata dall’art. 225, comma 13, secondo periodo, del Decreto Legislativo n. 36 del 2023, il quale ha chiarito che “L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n.50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

D’altronde il Consiglio di Stato, con Sentenza Sez. V, 5 maggio 2023, n. 1761 si era già espresso sull’art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36 del 2023, stabilendo come tale articolo è “norma d’interpretazione autentica, provvista ex se di valore retroattivo, né soggetta al regime di cui al 2° comma dell’art. 229 di efficacia differita, riferibile alle altre disposizioni del decreto legislativo”, conseguendo che, “se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori”.

Orbene l’Autorità, nel Parere in parola, fornisce un diverso apprezzamento su detto art.225 comma 13, riferito alle gare disciplinate dal Decreto Legislativo 50/2016, statuendo come tale disposto normativo non possa “essere interpretato nel senso che i requisiti di qualificazione SOA devono essere posseduti e comprovati solo dal consorzio stabile, anche nel caso in cui l’esecuzione dell’appalto sia totalmente affidata ad un’impesa esecutrice”. Infatti, prosegue l’Autorità, “Tale disposizione non si occupa, invece, del tema qui in discussione in cui il consorzio possiede in proprio la qualificazione, ma indica una impresa esecutrice priva di qualificazione. Il cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va infatti riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti, ma non nel senso opposto, cioè di consentire ad una consorziata di qualificarsi ed eseguire l’appalto, essendo totalmente priva di qualificazione nelle categorie richieste per i lavori affidati”.

Per questo “per le gare disciplinate dal D.lgs. n. 50/2016, come quella in esame, l’indirizzo dell’Autorità secondo cui la designazione, da parte di un Consorzio stabile, di una consorziata per l’esecuzione di lavori del tutto carente di qualificazione, comporta l’esclusione del Consorzio dalla gara, anche se la qualificazione è posseduta in proprio dal Consorzio”.

E’ comunque da specificare come l’Autorità, nella Delibera, abbia rilevato come tali principi vadano “a fortiori applicati nella procedura de qua, in quanto i lavori oggetto di appalto hanno un valore altamente specialistico (Categorie SOA OS30 e OS3) e possono essere realizzati solo da imprese abilitate e certificate e da personale specializzato”.

Pur se il Parere, per la sua formulazione ed interpretazione di quanto dettato dall’art.225 comma 13 del Decreto Legislativo 36/2023, risulti non compiutamente condivisibile, essendo più convincente l’orientamento del Consiglio di Stato, la posizione deve essere significata, confermando come la stessa sia attualmente di residuale applicabilità.