Circolare Ance Salerno: offerta rientrante nel Taglio delle ali – Effetti Sentenza Consiglio di Stato
Con l’allegato pronunciamento il Consiglio di Stato ha, in primo luogo, ribadito come, in caso di esclusione automatica delle offerte, quelle sottoposte al cosiddetto “taglio delle ali” debbano essere solo accantonate e non escluse dalla gara, ben potendo le stesse, all’esito della procedura, risultare aggiudicatarie.
In merito si rinvengono peraltro i Pareri di Precontenzioso, in tal senso espressi dall’ANAC con delibere n. 292 del 01 aprile 2020 e n. 207 del 26 febbraio 2020.
Conseguentemente, è stata considerata non conforme a normativa la clausola di un Disciplinare di gara prevedente che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta “considerando l’offerta che avesse presentato il ribasso più vicino per difetto alla soglia di anomalia fra le offerte rimanenti dopo l’esclusione delle “ali””.
Il Consiglio di Stato ha però affermato come, in siffatta ipotesi, si sia in presenza di una clausola illegittima ma non nulla.
Questo perché, come evidenziato nella Sentenza CdS sez V 23 Agosto 2019 n.5828 ed in quella sez III 7 Luglio 2017 n. 3352, la “declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica”.
In effetti è stato precisato come “in linea generale la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l’amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l’esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto)”.
Per questo deve escludersi che una clausola, secondo cui le offerte investite dal taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate, debbano essere escluse dalla gara, possa essere ritenuta nulla e come tale meramente disapplicata.
Per i Giudici “Si è in presenza pertanto non già di un’ipotesi di clausola nulla ex art. 83, comma 8, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, bensì di clausola illegittima, determinata propriamente dalla violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 97 del predetto D. Lgs. n. 50 del 2016”.
Di conseguenza, correttamente l’Amministrazione deve provvedere, ove abbia già espletato la gara, all’annullamento della stessa, anziché disapplicare la singola clausola della lex specialis, in ossequio ai principi di immutabilità delle regole di gara, di affidamento e par condicio competitorum.
In altre parole, ove l’errore relativo alla clausola illegittima di esclusione relativa alle offerte rientranti nel taglio delle ali, non dovesse esser stato corretto prima della produzione delle offerte, non vi è margine per una disapplicazione automatica successiva, non essendo tale clausola nulla, residuando solo l’esercizio del potere di autotutela con annullamento di ufficio dell’esperimento di gara e dell’eventuale aggiudicazione che dovesse essere stata disposta.