Avvalimento parziale

In relazione al quesito sottoposto da una nostra associata, nella seconda versione riguardante l’avvalimento e non il rapporto di subappalto, deve essere preliminarmente precisato come l’attuale codice dei contratti non abbia modificato la disciplina della responsabilità solidale delineata in precedenza dal Decreto Legislativo 163/2006.
Infatti l’art. 89 del decreto 50/2016 al comma 5 prevede “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” mentre medesimo testo era contemplato nel decreto 163 al comma 4 dell’art. 49.
Senza volerci addentrare nell’annoso dibattito sui rapporti intercorrenti tra l’impresa aggiudicataria, l’impresa ausiliaria e l’Amministrazione Pubblica, è da specificare come non sia comunque agevole determinare quale sia la natura della responsabilità assunta dall’impresa ausiliaria.
D’altronde la questione risulta ancor meno chiara e delineata nel caso di avvalimento per un solo, residuale, requisito, in quanto in tal caso si pone un ulteriore problema, non essendo possibile stabilire, a priori, se la responsabilità riguardi tutte le prestazioni dedotte in contratto ovvero soltanto quelle direttamente dipendenti dal requisito oggetto dell’avvalimento.
La richiamata lettera della legge non sembrerebbe consentire interpretazioni limitative della responsabilità solidale complessiva “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, anche se qualora l’avvalimento avesse riguardato un requisito ben circoscritto, la conseguenza apparirebbe certamente illogica e sproporzionata.
Per superare la formulazione normativa alcuni hanno sostenuto che il riferimento al “contratto” sarebbe da intendersi effettuato non al contratto di appalto tra impresa principale e stazione appaltante, bensì al «contratto di avvalimento» intervenuto tra ausiliaria e operatore economico partecipante alla gara.
In merito la giurisprudenza non appare univoca, in quanto ad esempio il Cons. Stato 2832/2013, afferma l’estensione della responsabilità solidale in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, il Tar Lazio Roma sent. 14081/2007, ha sostenuto che laddove l’impresa ausiliaria assuma il ruolo di subappaltatore, la sua responsabilità solidale con l’impresa ausiliata sarebbe limitata alla sola prestazione subappaltata, il Cons. Stato n. 911/2013 , propende per la limitazione della responsabilità al solo contenuto specifico del contratto di avvalimento.
Nel caso sottoposto all’attenzione il possibile avvalimento nella categoria OS12A classe II, lavorazione scorporabile e subappaltabile al 100% che vale il 2,42% dell’importo dell’appalto, non potrebbe condurre, stante la palmare illogicità e sproporzione che ne deriverebbe, ad una concreta responsabilità solidale dell’ausiliaria di detta categoria sull’intero appalto, essendo la stessa da limitare ai soli lavori per cui sono stati prestati i requisiti.
Ai fini cautelativi il contratto di avvalimento da sottoscrivere potrebbe prevedere inserimento di clausola, a valenza esclusivamente interna e quindi senza alcun riflesso nei confronti della stazione appaltante, di malleva da parte dell’ausiliata per qualsiasi conseguenza dovesse derivare all’ausiliaria dalla possibile invocazione, da parte della stazione appaltante, del disposto di cui all’art. 89 comma 5 del Decreto 50/2016 e quindi della prospettabile responsabilità solidale.