Appalti, arriva la terza lettera di messa in mora dalla Commissione Ue

La Commissione Europea ha messo in mora l’Italia affinché allinei finalmente la normativa dei contratti pubblici alle direttive europee.

Lo scorso 8 ottobre, infatti, la Commissione europea ha inviato una terza lettera complementare di costituzione in mora (procedura INFR (2018)2273) a carico dell’Italia.

La Commissione ritiene che le nuove norme sulle procedure di aggiudicazione del finanziamento dei progetti e sulla divulgazione dei segreti tecnici e commerciali relativi alle offerte nelle gare d’appalto, stabilite nel codice italiano dei contratti pubblici adottato nell’aprile 2023 e modificato nel dicembre 2024, non siano ancora conformi alle direttive UE in materia di appalti pubblici. La Commissione procede pertanto all’invio di una lettera complementare di costituzione in mora all’Italia, che dispone ora di 2 mesi per rispondere e rimediare alle carenze segnalate dalla Commissione. In assenza di una risposta soddisfacente, quest’ultima potrà decidere di emettere un parere motivato.

Accesso agli atti e tutela dei segreti commerciali

La Commissione riconosce che il Codice aggiornato consente di escludere dall’ostensione documentale le informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali.

Tuttavia, il comma 5 dell’art. 35 stabilisce che l’accesso sia sempre consentito al concorrente se indispensabile alla difesa in giudizio dei propri interessi, senza lasciare alla stazione appaltante la possibilità di esercitare un bilanciamento discrezionale.

Secondo Bruxelles, tale impostazione viola gli articoli 21, 50 e 55 della direttiva 2014/24/UE, che prevedono la possibilità di negare, caso per caso, la divulgazione di informazioni la cui diffusione possa pregiudicare la concorrenza o i legittimi interessi commerciali di un operatore.
La Corte di giustizia dell’Unione europea ha chiarito che il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva non può tradursi in un accesso illimitato e automatico ai dati riservati: spetta all’amministrazione aggiudicatrice valutare in concreto se e in quale misura la riservatezza debba prevalere.

La disciplina italiana, imponendo un automatismo a favore dell’accesso “difensivo”, sottrae alla stazione appaltante tale potere di bilanciamento, ponendosi così in contrasto non solo con la direttiva 2014/24/UE, ma anche con le direttive 2014/23/UE (concessioni) e 2014/25/UE (settori speciali).

Finanza di progetto: trasparenza e concorrenza insufficienti

Il secondo rilievo colpisce l’articolo 193 del Codice, che disciplina la finanza di progetto.
La Commissione contesta che l’attuale procedura, pur articolata in due fasi — selezione del progetto e gara per la concessione —, non assicuri adeguate garanzie di pubblicità, parità di trattamento e proporzionalità.

Le principali criticità riguardano:

• la mancanza di un bando europeo: la pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” non equivale alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea, come previsto dagli articoli 31 e 33 della direttiva 2014/23/UE;
• il diritto di prelazione del promotore: la possibilità per il proponente di subentrare all’aggiudicatario, alle stesse condizioni, è considerata distorsiva della concorrenza e contraria ai principi di non discriminazione e trasparenza;
• il rimborso spese fino al 2,5% del valore dell’investimento, posto a carico dell’aggiudicatario, è ritenuto disincentivante e sproporzionato, in assenza di criteri oggettivi per la verifica dei costi.

Nel complesso, Bruxelles ritiene che la disciplina italiana della finanza di progetto “privi la legislazione dell’UE del suo effetto utile”, generando un sistema eccessivamente discrezionale e potenzialmente elusivo delle regole europee sugli affidamenti di concessioni.