Affidamenti “in house”: sì all’obbligo di motivazione

Con sentenza n. 100 del 27 maggio 2020 la Corte Costituzionale ha dichiarato infondata la q.l.c. dell’art. 192, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, sollevata dal TAR Liguria a seguito di una controversia inerente all’affidamento in house disposto da un’amministrazione comunale nei confronti di una propria società partecipata.

Il giudice a quo aveva adito la Corte sostenendo la possibile incostituzionalità della norma nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti debbano dare conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato. A giudizio del TAR, la previsione di tale onere in capo alle amministrazione avrebbe potuto contrastare con l’art. 76 Cost., in relazione ai criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 1, lettere a) ed eee), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Delega al governo per il recepimento delle direttive unionali del 2014, in materia di contratti pubblici).

In particolare, non essendo espressamente previsto dalle medesime direttive un onere di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato, la norma censurata avrebbe violato il divieto di introduzione/mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie (cosiddetto gold plating), stabilito proprio dall’art. 1, comma 1, lettera a) della legge-delega citata.

L’art. 1, comma 1, lettera eee) della medesima legge-delega, invece, sarebbe stato violato in quanto, a fronte dell’espressa previsione per gli appalti e le concessioni della necessità di una valutazione della congruità economica delle offerte degli affidatari, nonché della pubblicità e della trasparenza degli affidamenti (mediante l’istituzione, a cura ANAC, di un elenco di enti aggiudicatori), mancherebbe un’analoga previsione relativa all’ulteriore onere di specifica motivazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

Pertanto, era stato richiesto l’intervento del giudice di legittimità per presunta violazione dei limiti stabiliti alla potestà legislativa delegata del governo, come delineata all’art. 76 Cost.

La Corte ha ritenuto la questione infondata in relazione ad entrambi i parametri interposti indicati.

Segnatamente, ha dichiarato che entrambe le disposizioni contenute nella legge-delega n. 11/2016 si pongono in un’ottica pro-concorrenziale. Per quanto concerne, infatti, il gold plating, la ratio del divieto è quella di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini. Pertanto, essendo evidente che la norma censurata si rivolge all’amministrazione ed è volta ad allargare il ricorso al mercato, non sussiste alcun contrasto con il suddetto divieto.

Per quanto concerne, invece, l’asserita violazione della lettera eee) citata, la Corte ha evidenziato che la norma delegata è espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni (e che è riscontrabile in molte disposizioni di settore), costituendo la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali. Di talché, la previsione dell’onere motivazionale delle ragioni del mancato ricorso al mercato contenuta al comma 2 dell’art. 192 del Codice deve ritenersi in linea con la precisa scelta del legislatore italiano di applicare in maniera più estesa una regola comunitaria.

Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro-concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta – e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost. –, ma neppure si pone in contrasto con il diritto comunitario, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri.

A tal riguardo, ha specificato la Corte che risulta innegabile l’esistenza di un “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a princìpi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza; concludendo nel senso che la specificazione introdotta dal legislatore delegato è da ritenersi riconducibile all’esercizio dei normali margini di discrezionalità ad esso spettanti nell’attuazione del criterio di delega, poiché ne rispetta la ratio ed è coerente con il quadro normativo di riferimento.

La statuizione della Corte Costituzionale, confermando la legittimità della misura cautelativa costituita dalla necessità di esplicitare le ragioni alla base del ricorso all’affidamento in house da parte della amministrazioni, si pone in linea con le posizioni espresse da ANCE, che ha più volte segnalato la pericolosità di consentire indiscriminatamente alle amministrazioni tale modalità di affidamento.

Considerato, infatti, che la normativa unionale (come recepita dall’art. 5 del Codice) consente forme di partecipazione privata all’interno delle società controllate, in assenza di idonei oneri motivazionali connessi agli affidamenti in house si rischierebbe di consentire a soggetti privati di essere beneficiari diretti di lavori, potendo poi agire sul mercato in concorrenza con altri operatori che non godono di tale agevolazione, con vulnus dei principi i concorrenza.

Inoltre, è interessante lo spunto offerto dalla Corte per la corretta interpretazione del divieto di gold plating, di cui tanto si parla anche con riferimento al Codice degli appalti.

Divieto che, per la Corte, va inteso nel senso che deve ritenersi vietata l’introduzione di clausole contenenti oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini; dovendo, al contrario, ritenersi legittima l’introduzione di meccanismi pro-concorrenziali, seppur non previsti dalle direttive unionali, in quanto espressione dei medesimi principi in esse sanciti.