Alla Plenaria il dibattuto tema del fallimento della mandataria

Con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021, il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato talune questioni pregiudiziali, relative alla corretta interpretazione ed applicazione dell’articolo 48, commi 17 e 19-ter, del Codice dei contratti.

In particolare, le questioni di diritto su cui si richiede una pronuncia all’Adunanza Plenaria sono le seguenti:

1. a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita successivamente alla presentazione dell’offerta con altro operatore economico subentrante, ovvero se ne sia possibile soltanto la mera estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;

 

1. b) tempi e modalità per introdurre nel procedimento di gara l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa, ed in particolare:

b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possa chiedere di essere ammessa a sostituire la mandataria fin quando non intervenga comunicazione, da parte dell’Amministrazione procedente, di apposito interpello, ovvero del provvedimento di esclusione;

b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte dell’Amministrazione procedente.

Il fatto

Alla base del ricorso in primo grado, l’esclusione di un’ATI – in fase di verifica dei requisiti- da una procedura di gara bandita da ANAS per l‘affidamento di un accordo quadro di manutenzione straordinaria relativo all’Area Compartimentale di Palermo, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’ATI, che aveva conseguito il miglior punteggio, veniva esclusa al momento della verifica dei requisiti, in quanto il Seggio di gara constatava lo stato di fallimento della mandataria, e la intervenuta decadenza – sei mesi dopo la sentenza di fallimento- dell’attestazione SOA. Il raggruppamento veniva quindi escluso per esser venuta meno la qualificazione necessaria per la procedura di gara.Con nota inviata alla stazione appaltante, le mandanti dell’ATI contestavano l’esclusione, lamentando di non essere state preventivamente interpellate al fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita. Chiedevano, quindi, l’annullamento dell’esclusione, ed indicavano una nuova mandataria, esterna al raggruppamento, in possesso dei requisiti. Nel silenzio dell’Anas, con ricorso innanzi al T.A.R. Sicilia, impugnavano l’esclusione del raggruppamento e il mancato riscontro alla richiesta di sostituzione della mandataria.All’esito del giudizio il TAR Sicilia dichiarava il ricorso inammissibile, affermando che le ricorrenti avrebbero dovuto contestare il provvedimento di esclusione nella parte relativa alla decadenza della SOA. IL TAR esaminava comunque le doglianze delle ricorrenti ritenendole infondate, ammettendo la modificazione del raggruppamento mediante aggiunta di un soggetto “esterno” solo con riferimento alle mandanti. In altre parole, ad avviso del Tar le mandatarie avrebbero potuto sostituire la mandataria fallita solo con un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento.Le mandanti proponevano appello avverso la sentenza impugnata, lamentando che la Stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alle appellanti di manifestare o meno la volontà di sostituire la mandataria e procedere alla successiva verifica del possesso dei requisiti della indicata nuova mandataria, ai sensi dell’art. 48 c. 17 d.lgs. n. 50/2016. Ciò secondo un’interpretazione differente dell’articolo 48, comma 17, secondo cui il mandatario fallito può legittimamente essere sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al raggruppamento originario. L’ANAS e l’aggiudicataria eccepivano che l’esclusione era stata comminata non solo per lo stato di fallimento della mandataria, quanto anche per la perdita dell’attestazione SOA ed in forza del principio di continuità dei requisiti. L’ANAS eccepiva che la capogruppo risultava essere fallita sei mesi prima rispetto la data dell’esclusione, senza che le mandanti avessero ritenuto di proporre tempestivamente alcuna sostituzione e in violazione degli oneri di correttezza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis del codice dei contratti pubblici; segnalavano, peraltro, che la decadenza della SOA e della possibilità di proseguire la gara non costituivano una conseguenza automatica del fallimento, potendo il curatore essere ammesso all’esercizio provvisorio dell’azienda.Le mandanti controdeducevano che la ritenuta perdita della qualificazione, non dedotta quale motivazione autonoma ed espressamente indicata dalla Stazione appaltante come mera conseguenza del fallimento, sarebbe venuta meno automaticamente, per effetto dell’accoglimento della censura dedotta dalle appellanti e del subingresso di una nuova mandataria. Inoltre, rilevavano che la decadenza della SOA non sarebbe stata scontata, in caso di fallimento, potendo essere scongiurata da un intervento del curatore fallimentare ai fini della prosecuzione dell’attività d’impresa, rilevando, quindi, solo in fase di esecuzione ai fini della prosecuzione degli appalti in corso.

I temi affrontati e risolti dal CGARS

Nella decisione di rinvio alla Plenaria del CGARS, talune questioni sollevate dalle appellanti Vengono risolte.

Ad esempio, viene ribaltata la pronuncia di primo grado nella parte relativa all’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione dl provvedimento di esclusione per decadenza della SOA, ritenendo quest’ultimo come non autonomo e non sganciato dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine.

Inoltre, ad avviso del CGARS è decisiva la circostanza che, nel ricorso introduttivo, le ricorrenti abbiano lamentato l’illegittimità dell’esclusione, avvenuta senza ammetterle a sostituire, in corso di gara, la mandataria fallita con altra impresa in possesso dei requisiti di qualificazione, ciò che avrebbe consentito di ovviare alla perdita degli stessi.  tale doglianza, ad avviso del CGARS, assorbe la questione della motivazione dell’atto di esclusione, avendo le interessate chiaramente dedotto l’illegittimità dell’esclusione in quanto la sostituzione della mandataria (che l’Amministrazione ha in radice precluso) avrebbe consentito di ovviare alla perdita della qualificazione a causa del fallimento della mandataria (si veda in motivazione, par. 10.3, 10.4 e 10.5).

I temi aperti, rimessi alla Plenaria

Ø  Un primo tema è relativo alla fase in cui possa/debba essere chiesta la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi contemplati dall’art. 48, commi 17 e 19 ter, d. lgs n.50/2016. Ad avviso del CGARS, la questione ha riflessi anche sulla conoscenza-conoscibilità in capo alle mandanti dell’avvenuta sottoposizione della capogruppo alla procedura concorsuale.

Infatti, l’articolo 48 non disciplina espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, né procedimentalizza l’eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia avuto notizia dell’evento ostativo che colpisce la mandataria.

Ad avviso del giudice d’appello, la richiesta di sostituzione dovrebbe essere introdotta a seguito dell’iniziativa della stazione appaltante, che abbia appreso della vicenda ostativa che ha colpito la mandataria e assegni un termine per esercitare la facoltà di sostituzione della mandataria.

In ogni caso, ove l’Amministrazione pervenga direttamente all’esclusione, le mandanti potranno esercitare la facoltà di sostituzione e, qualora anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a conoscenza della causa di esclusione, potranno spontaneamente proporre l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di esigenze di speditezza della procedura.

Ma poiché si tratta di vicende delle quali le imprese riunite possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di esercitare la facoltà di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante (che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara.

Posto l’orientamento del CGARS, la questione è deferita alla Plenaria perché si pronunci sul punto.

Ø  Il secondo tema concerne la possibilità di sostituire la mandataria fallita con una mandataria esterna al raggruppamento. 

Ad avviso del CGARS, la sostituibilità dell’impresa mandataria colpita da eventi pregiudizievoli indicati dalla legge, anche con addizione di un soggetto esterno all’originario raggruppamento, sarebbe consentita dall’articolo 48 del Codice dei contratti pubblici.

A sostegno della tesi del CGARS, quattro motivazioni principali:

–       il testo dell’art. 48, commi 17 e 18, non conterrebbe preclusioni letterali espresse alla sostituzione dei componenti dell’ATI con un soggetto esterno, né differenze – in merito a tale possibilità- tra mandanti e mandatarie;

    –   l’esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna sembrerebbe più coerente con la disciplina eurounitaria dell’avvalimento, che ammette sostituzioni dell’impresa ausiliaria priva di requisiti;

   – l’interpretazione di cui sopra sarebbe idonea a scongiurare il rischio che la compagine del raggruppamento concorrente si trovi a subire incolpevolmente effetti negativi da vicende che colpiscono (successivamente alla presentazione di un’offerta in gara) la mandataria, eventi rispetto ai quali nessuna responsabilità può essere ascritta alle mandanti;

     – ciò non confliggerebbe con il principio, affermato dapprima dalla giurisprudenza, e poi codificato nell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, secondo cui “la modifica soggettiva (…) non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”, perché il presupposto fattuale dell’applicazione dell’art. 48 comma 17 (e comma 18) nel senso proposto è che l’ATI abbia tutti i requisiti richiesti alla data di scadenza del bando, e che gli eventi ostativi della partecipazione colpiscano una componente dell’ATI dopo la scadenza del termine fissato dal bando per la presentazione dell’offerta. Sicché sarebbe scongiurato ogni intento elusivo della legge di gara;

      – il tutto avrebbe una funzione acceleratoria e di semplificazione delle gare, evitando esclusioni di offerte congrue a causa di eventi che colpiscono singoli componenti dell’a.t.i. e rimediabili con una sostituzione esterna, lasciando invariata l’offerta.

La decisione in commento riporta una interessante sintesi delle opposte posizioni sul tema, che hanno indotto il CGARS a richiedere l’intervento della Plenaria.

Parte della giurisprudenza, infatti, muovendo dai principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, ha, in più occasioni, affermato che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale, corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).

Vi è, inoltre, la recente ordinanza n. 309/2021, con cui il Consiglio di Stato, sez.V, ha rimesso alla Plenaria talune questioni relative alla partecipazione alle gare d’appalto di imprese che abbiano presentato domanda di concordato in bianco, in cui viene affermato tra l’altro che la modificabilità della compagine con ingresso di un soggetto esterno sarebbe possibile solo nel caso di procedura concorsuale che coinvolga la mandante[1].

L’ordinanza in questione, tra l’altro, trae elementi a favore di tale interpretazione anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che sembrerebbe avvalorare la tesi secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria (comma 17) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante (comma 18), prevedendo solo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno all’a.t.i. subentri alla mandante colpita dalla causa di esclusione.

Come sopra cennato, la presenza di tali rilevanti contrasti in ambito giurisprudenziale è posta dal CGARS alla base del rinvio della questione all’Adunanza Plenaria, affinché chiarisca la portata dell’articolo 48, commi 17 e 19-ter.

Non resta che attendere l’atteso pronunciamento.

 

[1] CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – ORDINANZA 8 gennaio 2021, n.309 Con ordinanza n.309 del 2021 il Consiglio di Stato rinvia all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti di diritto: a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale; b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione; c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara; d) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione.

CGA 20_01_2021